هر جنایتی که شریعت در مورد آن میزان و مقدار معینی تعیین نکرده است، باید ارش پرداخت شود... و تعیین ارش توسط حاکم مشخص می‌شود و حاکم نیز بعد از رجوع به دو نفر عادل کارشناس، میزان ارش را مشخص می‌کند (خویی، 1422ق، ج2، ص212). دلیلی که به آن استناد کرده‌اند صحیحه ابن مغیره (مجلسی، بی‌تا، ج10، ص381؛ طباطبایی، 1412ق، ج14، ص326) از امام صادق (ع) است که فرمود: «اگر دست قطع شود، دیه آن پنجاه شتر است و اگر جنایت به صورت جراحت بود، دو نفر عادل به آن حکم می‌کنند...» (شیخ صدوق، 1404ق، ج4، ص130؛ حرعاملی، 1412ق، ج29، ص302).

برخی از فقها ضمن استناد به این روایت تصریح دارند: «این صحیحه در صدد تعیین دیه در جراحاتی است که به صورت قطع‌کردن نباشد و تعیین مقدار ارش به حکم صاحبان عدل از مسلمین می‌باشند؛ بدین معنا که حاکم در تعیین دیه با کمک‌گرفتن از شهادت آنها دیه را تعیین می‌کند (خویی، 1422ق، ج2، ص268؛ روحانی، 1414ق، ج26، ص236).

ظاهراً استناد آیت‌الله خویی به این روایت برای بیان شیوه‌ تعیین و محاسبه ارش است(رجوع به حاکم اسلامی و افراد عادل از جامعه‌ اسلامی)، نه اصل قاعده ارش؛ هرچند از این صحیحه می‌توان اصل قاعده‌ ارش را نیز استخراج و استفاده کرد (حاجی‌ده آبادی، 1395، ج1، ص154ـ153).

قانون‌گذار برآورد میزان ارش را بر عهده‌ قاضی دادگاه گذاشته است و دادرس وظیفه دارد با توجه به حدود صدمه و رنجی که بر مجنی علیه وارد شده، مبلغ ارش را تعیین کند. این امر در موارد متعددی از قانون مجازات اسلامی منعکس شده است.[1] مثلاً در ماده ۴۰۴ قانون مجازات اسلامی در مورد دندان‌های اضافی به هر نامی که باشند و به هر طرز که روییده باشند، تصریح دارد: «اینها دیه ندارند، اما اگر در کندن آنها نقصی حاصل شود، تعیین مقدار ارش آن با قاضی است، اما اگر هیچ نقصی حاصل نشد ارش نخواهد داشت، ولی تا ۷۴ ضربه شلاق به نظر قاضی می‌توان فرد را محکوم کرد» (زراعت، 1378، ج2، ص131). هم‌چنین در ماده‌های۴۰۸، ۴۱۳، ۴۱۷ و ۴۹۵ به این مطلب که تعیین مقدار ارش بدست قاضی است، تصریح شده است.

برخی دیگر در تأیید همین مطلب تصریح دارند: «و تعيين الأرش بنظر الحاكم الشرعي بعد رجوعه في ذلك إلى ذوي عدل من المؤمنين» (مرعشی نجفی، 1409ق، ج2، ص283).

تعیین ارش با نظر حاکم شرعی است؛ البته در اینجا قیدی بیان کرده و آن این‌که حاکم باید بعد از مراجعه به ذوی العدل نظر خود را در مورد ارش بیان کند.

---------

[1]. حقوق جزای خصوصی(۱)، ص۲۵۴.