بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در این بود که فرموده بودند اما وقف علی الجهات العامّة، قابل خرید و فروش نیست به این جهت که بیع در جایی تحقق دارد که ملکیت قابل تصور باشد اما در وقف بر جهات عامه، ملکیتی وجود ندارد؛ بنابر این، بیعی هم نمی‌تواند محقق شود و اگر موقوفه‌ای که وقف بر جهات عامه شده، به طرف خراب هم برود، نمی‌توان آن را فروخت. این را مرحوم شیخ در کتاب «المکاسب» به این وجهی که عرض شد، مستدل کرده‌اند. عبارت‌ها را از «ملحقات» می‌خواندیم که عبارات شیخ را مقّطعاً آورده‌اند و چون آنچه را مورد نیاز بحث ماست، «ملحقات» نقل کرده، همان مقدار را از آنجا می‌خواندیم.

«جمع قاعده "لا بیع الّا فی ملک" و جواز بیع ثوب کعبه؟»

شیخ بعد از استدلالشان بر عدم جواز بیع وقف بر جهات عامه، خودشان یک اشکال را مطرح می‌کنند و می‌فرمایند این‌که ما گفتیم بیع وقف بر جهات عامه، جایز نیست، با آنچه از بیع ثوب کعبه و هبه آن -که در خبر مروان بن عبد الملک آمده- و با آنچه در بیع حصیر مسجد، ذکر شده، منافات دارد. سپس جواب می‌دهند و می‌فرمایند ما باید بین حصیر و آلات و ادوات مسجد و بین خود مسجد، فرق بگذاریم و بگوییم در مثل مسجد و جهات عامه -که یا فک ملک است یا ملک لله-؛ داخل در ملک کسی نیست، پس قابل خرید فروش هم نیست. اما در مثل حصیر مسجد یا چراغش چون للمصلّین وقف می‌شود، پس ملک مصلّین و کسانی است که در آنجا نماز می‌خوانند. بنابر این، ملکیت تحقق دارد و خرید و فروش هم بلا اشکال است. پس شیخ اشکال منافات عدم جواز بیع در وقف بر جهات عامه را با بیع حصیر و پرده خانه خدا بیان می‌کنند و پاسخ می‌دهند به این‌که باید بین حصیر مسجد و بیع مسجد فرق بگذاریم؛ یعنی بگوییم حصیر مسجد ملک مسلمین است، پس قابل فروش است و خود مسجد یا سایر جهات عامّه، ملک کسی نیست پس قابلیت خرید و فروش هم ندارد.  

عبارت ملحقات: «ثم قال [شیخ فرموده:] ربما ينافي ما ذكرنا [ما ذکرنا این است که فرمود بیع وقف بر جهات عامه، جایز نیست به جهت عدم ملکیت. می‌فرماید خب، در بیع ثوب کعبه که ملک هم نیست، چرا جایز است؟] ما ورد في بيع ثوب الكعبة و هبته في خبر مروان بن عبد الملك، و ما ذكروه في بيع حصير المسجد إذا خُلِقت و جذوعِه إذا خرجت عن الانتفاع بها [می‌فرماید بیع حصیر مسجد و ستون‌های چوبی مسجد اگر از بین رفته باشد یا از حد انتفاع، خارج بشود، جایز است بنا بر این با حرف شما و عدم جواز بیع ما وقف علی الجهات العامّه منافات پیدا کرد. روایات وارده بر جواز بیع حصیر مسجد و بیع پرده کعبه با این‌که شما فرمودید بیع وقف بر جهات عامه، جایز نیست، منافات دارند] الا أن یقال [وجه رفع تنافی را می‌خواهند بیان فرمایند] إنّ ثوب الكعبة وحصير المسجد ليسا من قبيل المسجد، بل هما مبذولان للبيت و المسجد، فيكونان كسائر أموالهما للمسلمين [می‌گوید وقف کرده برای مصلّین و برای زوار الکعبة. اینجا ملک مسلمین می‌شود، و وقتی که ملکیت تحقق یافت، قابل بحث است که بیعش جایز هست یا نیست.]

 ثم قال [در ادامه فرموده‌اند:] وهذا لا يجري في الجذع المنكسر من جذوع المسجد [آنچه گفتیم، در حصیر مسجد، جریان دارد اما در ستون‌های چوبی شکسته‌شده مسجد، جاری نیست] إلا أنا نلتزم بالفرق بين أرض المسجد [که بگوییم:] فإنها فكّ ملكٍ، بخلاف ما عداها من أجزاء البنيان كالأخشاب والأحجار [به این معنا عرصه و ابنیه را از ادوات جدا کنیم. اگر کلاً جدا کنیم، جذوع منکسره هم داخلش می‌آید. بگوییم ارض مسجد، فک ملک است و قابل خرید و فروش نیست اما ادوات و آلات به کار رفته در ساخت مسجد -که شامل آجر و مصالحش و ستون‌هاست- ملک مسلمین است؛ یعنی بینشان فرق بگذاریم. وقتی که فرق گذاشتید، جذوع منکسره را هم شامل می‌شود] فإنها [این بنیان] ملكٌ للمسلمين [مثل حصیر مسجد است و فرقی با آن ندارد. شیخ در ابتدا خواست بینشان فرق بگذارد، اما بعد می‌فرماید: مگر این‌که بگوییم فرقی با هم ندارند. البته این فرق هم قابل تأمل است؛ زیرا فرق بین عرصه مسجد و بنیان آن در تصور مالکین وجود ندارد. یا در هر دو باید بگویند برای مسلمین هستند یا هر دو برای خداوند و فکّ ملک می‌باشند.

«الحاق حکمی موقوف بر جهات عامه به مساجد در عدم جواز بیع»

إلى أن قال [تا این‌که مرحوم شیخ می‌فرمایند:] وقد ألحق بالمساجدِ المشاهدُ والمقابر والخانات والمدارس، والقناطر الموقوفة على الطريقة المعروفة [آنچه که مشخص است. می‌گوید اینها هم ملحق به مساجد می‌شوند. یعنی اینها هم چون فک ملک هستند باید حکم مساجد را داشته باشند؟ البته حکم مشاهد، سخت‌تر از مساجد است؛ چون در مسجد می‌شود گفت عرصه از مسجدیت، خارج می‌شود، اما در مشاهد، این گونه نیست و حتی در انتقال آلات مشاهد، فرموده‌اند که حق انتقال نیست؛ چون وقتی وقف شده، ظاهر حالش این است که برای این مشهد، وقف شده و از «مفتاح الکرامه» خواهیم خواند. ظاهر حال و قرینه حالیه در ادوات مشاهد، این است که برای این مشهد، وقف شده مخصوصاً وقتی اوقاف از گروهی باشد که به یک امام(ع) یا امام‌زاده خاص، حساسیت دارند، و اوقافی که کسی برای حضرت اباالفضل (سلام الله علیه) وقف می‌کند، آیا عنایت هست یا نه؟ مخصوصا از طرف کسانی که عنایت دارند. خب اینها مسلماً مورد عنایت است. یا مثلاً مشهد الرضای خودمان، افرادی که وقف می‌کنند، مسلماً عنایت دارند یا اوقافی که برای مشهد حضرت ابا عبدالله(علیه السلام) قرار داده می‌شود، مسلماً غرض خاص وجود دارد با این‌که این اوقاف را بیاوریم و در مشهد امام دیگری استفاده کنیم. در آنجا تقریبا عنایت، متیقّن است و غرض هم تقریباً تحصیل می‌شود پس باید در همین جا مصرف شود.

ایشان می‌فرماید «وقد ألحق بالمساجدِ المشاهدُ والمقابر والخانات والمدارس» و امور دیگر، باید اینها را هم به مساجد، ملحق کنیم از این حیث که ملک نیستند و بگوییم اینها هم ملک کسی نیستند، بنا بر این بیع آنها هم جایز نیست.]

والكتب الموقوفة على المشتغلين، والعبد المحبوس في خدمة الكعبة ونحوها، والأشجار الموقوفة لانتفاع المارة، والبواري الموضوعة لصلاة المصلين [می‌فرماید همه اینها را به مساجد، ملحق کنیم و بگوییم قابل خرید و فروش نیستند] وغير ذلك مما قُصد بوقفه الانتفاع العام لجميع الناس أو للمسلمين ونحوهم من غير المحصورين [حصر نشود که مثلاً بگویند برای طلاب فلان جا باشد، بلکه عام باشد؛ وقف علی الجهات العامّة باشد.

می‌فرماید این گونه الحاقی را در جایی داریم که وقف به صورت انتفاع عام باشد] لا لتحصيل المنافع بالإجارة ونحوها، وصرفها في مصارفها [که در این صورت، می‌شود خرید و فروش کرد و اجاره هم می‌شود داد] كما في الحمامات والدكاكين ونحوها [اینها را برای این، وقف می‌کنند که منافعش به موقوفٌ علیهم برسد. خب اجاره آنها امکان دارد و اجاره می‌دهند.

عبارت بعدی، مربوط به اوقاف علی الجهات العامّة است نه دکاکین و مانندش:] لأنّ جميع ذلك صار بالوقف كالمباحات بالأصل [در مورد اوقاف علی الجهات العامّة می‌فرماید مواردی که در بالا ذکر کردیم؛ مثل مقابر، قناطر و کتبی که برای مشتغلین به تحصیل است، مثل مباحات اصلیه‌اند. چه را می‌خواهد مطرح کند؟ می‌خواهد بفرماید مباحات اصلیه را هم اگر کسی عن غیر حقٍّ، استفاده کرد، ضمان ندارد و اینجا هم اگر غاصبی غصب کرد، ضمان ندارد. اینجا بحث ضمان را مطرح می‌فرماید] لأنّ جميع ذلك صار بالوقف كالمباحات بالأصل اللازم إبقاؤها على الإباحة [این باید برای همه، مباح باشد. مثال مباحات اصلیه چیست؟] كالطرق العامة والأسواق [اینها به حکم شرع، برای همه افراد، مباحند تا همه از آن عبور کنند. نمی‌شود در یک شهر اگر بازاری هست که طریق قرار داده‌اند و حتی اگر این طریق در ملک کسی بوده و بعداً در میان راه افتاده، کسی بگوید تو حق نداری از اینجا عبور کنی. یا اهل شهر بگویند شما حق نداری از این بازار، رد بشوی؛ چون متعلق به ماست. اینها مباحات اصلیه‌اند. می‌فرماید:] وهذا كله حسنٌ على تقدير كون الوقف فيها فكّ ملكٍ [این الحاقاتی که انجام دادیم و این‌که گفتیم قابل خرید و فروش نیست، بر این اساس است که بگوییم وقف بر جهات عامه، فک ملک است] لا تمليكاً [تملیک نیست؛ چون اگر تملیک باشد، قابلیت خرید و فروش دارد. این اشاره به همان مبنایی دارد که در صدر بحث، مطرح کردند.

«حکم ضمان تلف کننده وقف»

وقتی که اوقاف علی الجهات العامه فکّ ملک و مثل مباحات اصلیه شد، بنا بر این] ولو أتلف شيئاً من هذه الموقوفات أو أجزائها متلفٌ ففي الضمان وجهان [اینجا از مواردی است که فقه به یک فقه مدرسه‌ای، تبدیل می‌شود. یک احتمال و وجه این است که بگوییم ضمان در مقابل چیست؟ در مقابل ملکیت است. وقتی ملک کسی نیست ضمانی هم وجود ندارد. اینجا این‌که شما دلیل ضمان را به ملکیت و مالیت ببرید، بلا لحاظ معنای ضمان عند العقلاست. وقتی که ضمان عند العقلاء و عرف را در نظر نگیرید اما دلیل ضمان را به «علی الید» که ایشان می‌فرماید، ببرید یا روی این ببرید که ضمان، دنباله ملکیت است و وقتی که ملک نباشد، دیگر ضمانی وجود ندارد؛ یا بگویید ضمان به دنبال این است که اگر منافعی که استفاده می‌کنند، اجرت دارد، چنانچه کسی عن غیر حقٍّ، اتلاف کند، ضمان دارد اما اگر در مقابلش اجرتی نیست، ضمانی هم نیست. در مباحات اصلیه اگر اتلاف بشود، چون در مقابل استفاده از آن مال و عوضی قرار داده نشده، گفته‌اند ضمانی نیست. در مثل مساجد و اوقاف عامه هم بگوییم چون استفاده از آنها اجرتی ندارد، در مقابلش ضمانی هم نیست. ضمان در مقابل استفاده از منفعت و انتفاع عن غیر حقّ، زمانی معنا پیدا می‌کند که در مقابلش اجرتی قرار داده شده باشد. در اوقاف خاصّه برای انتفاع افراد محصوری که وقف می‌شود، این گروه باید از آن، منتفع شوند، حالا اگر کسی منافع متعلّقه به موقوف علیهم محصور را از بین برد؛ چون مباحات اصلیه و به نحو عام نیست بلکه مثلاً دو یا سه نفر از یک خانواده باید از آن استفاده کنند، در مقابل این انتفاع، اجرت وجود دارد چون اینها می‌توانند آن را به دیگران اجاره بدهند، پس اگر کسی هم آن را از بین برد، در مقابلش ضمان وجود دارد. این شبیه «الخِراج بالضمان» است که می‌گوید ضمان در مقابل منافع است. چه منافعی؟ منافعی که در مقابلش اجرت باشد اما منافعی که اجرت در مقابلش نباشد، ضمان ندارد. مباحات اصلیه هم به حکم شرع، اجرتی در مقابل استفاده‌شان نیست پس ضمان ندارد. بگوییم مسجد و مدرسه هم که وقف علی الجهات العامّة هستند، چون در مقابل استفاده‌شان اجرتی قرار داده نشده، پس ضمانی ندارد.]

«بیان دو وجه در حکم مسأله»

 من عموم "على اليد" فيجب صرف قيمته في بدله [وجه ضمان داشتن چون عموم «علی الید»  دلالت بر ضمان دارد و باید قیمت را در بدل، مصرف کرد. اما چرا ضمان نداشته باشد؟] ومن أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه [هر آنچه که در مقابل استفاده از آن بایدد اجرت دادد، در صورت اتلاف ضمان ثابت است] والمفروض عدم المطالبة بأجرة المنافع [چون مثل مباحات اصلیه‌اند و ددر انتفاع وقف علی الجهات اجرت نیست چرا که لانتفاع عامّه ناس هستند و در مقابل استفاده کردن، مطالبه اجرتی نمی‌شود. بنا بر این ضمانی هم نیست

ایشان متفرّع بر این فرع، فرع دیگری را می‌فرماید:] هذه لو استوفاها ظالمٌ كما لو جعل المدرسة بيت المَسكَن أو مَحرزاً [که ظاهراً به معنای پناهگاه است] وأن الظاهر من التأدية في حديث اليد، الإيصال إلى المالك [بگویید «علی الید» به جهت «حتی تؤدی» که مراد اداء الی المالک است ] فيختصّ بأملاك الناس [قاعده «علی الید ما اخذت حتی تؤدی»، یعنی حتی تؤدی به چه کسی؟ به مالکش. حالا که مالک ندارد، دیگر «علی الید» شاملش نمی‌شود. این آقای ظالم هم آمده ظلماً این را تصرف کرده، پس بگوییم از این حیث، ضمان ندارد] والأول أحوط [که بگوییم ضامن است] وقوّاه بعضٌ»[1] و این را برخی هم تقویت کرده‌اند.

«اجرای ضمان از نظر عقلا»

ضمان یک بحث عقلائی است و در مقابل اتلاف یک امر ارزشمند، قرار دارد. این قاعده عقلائی آن است. شما هر چیز ارزشمندی را عن غیر حقّ از بین ببرید، در مقابلش ضامن هستید. حالا این‌که بگویید ادلّه‌ای که برای ضمان، اقامه شده؛ مثل «علی الید» مربوط به وجود مالک است یا این‌که ضمان در صورتی ثابت است که در مقابل استفاده از منافع، اجرتی باشد، اینها بدون لحاظ کردن این قاعده عقلائی است. چون شما دلیل را اینها قرار می‌دهید، نتیجه و خروجی‌اش عدم ضمان است. ضمان مال کیست؟ من می‌خواهم بر گردانم، اما به چه کسی بر گردانم؟ مالکی وجود ندارد پس ضمانی هم نیست. اجرتی در مقابل این استفاده نبوده تا اگر ظلماً از آن، استفاده کرده‌ایم، اجرتش را ضامن باشم. این طبق قواعد است.

اما شما نباید بدون لحاظ بنای عقلا، دلیل بر ضمان را این دو امر یا امور دیگری قرار بدهید. عقلا می‌گویند هر کس هر امر ارزش‌داری که در مقابلش مالیت هست و مال قرار می‌گیرد، عن غیر حقٍّ، استفاده کند، ضامن است. شما که عن غیر حقٍّ مدرسه‌ای را تصرف و خراب کردید، اما چون می‌گویید فک ملک است و کالمباحات الاصلیه است و مالک ندارد، ضامن نیستید. اما آیا عقلا در این گونه موارد نمی‌گویند کسی که این را ظلماً تصرف کرد و از بین برد، ضامن است که دوباره آن را بسازد و آباد کند؟ عقلا چنین حکمی دارند یا ندارند؟ عقلا در باب ضمان، در تصرف و استیلای عن غیر حقٍّ، حکم به ضمان می‌کنند.

هر آنچه که در مقابلش مال قرار می‌گیرد و مالیت دارد و تصرف در آن و استیفای منافع هم عن غیر حقٍّ باشد، عقلا برایش ضمان قائلند. پس ادلّه منحصر به این دو مورد نیست که از آنها عدم ضمان را استفاده کنید یا حداقل، احتمالش را مطرح بفرمایید.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

 ___________________

[1]. تکملة العروة الوثقی، ج1، ص285 و ملحق العروة الوثقی، ج1، ص519-518.