‌و به تبارک و تعالی نستعین

مسأله 71 «تحریر» یکی از امهات مسائل کتاب الوقف است زیرا بحث از مسوغات بیع وقف یکی از مسائل مورد ابتلا است و مبنایی که در این مسأله، انتخاب بشود، در مسوّغات بیع وقف کاربردی است بنا بر این امروز هم مجدداً اشاره‌ای به سیر مباحث خواهیم داشت(و بحث را ادامه می‌دهیم) تا پیوستگی بین مطالب هم مشخص شود.

«معنای عرفی "لایجوز بیع الوقف"»

 در بحث بیع الوقف، گفته‌اند «لا یجوز بیع الوقف» و این گزینه و گزاره، یک ارسال مسلم بین عرف، عقلا و فقهاست. اما این عدم جواز بیع وقف باید تفسیر شود و تفسیری که از این داریم، در مسأله مسوّغات بیع وقف و موارد مشکوک کارساز است.

فقها در کلماتشان فرموده‌اند «لا یجوز بیع الوقف الا فی موارد» یعنی در مواردی، بیع وقف را جایز دانسته‌اند. آیا این لا یجوز، به منزله اصل و قاعده در کتاب الوقف است به این بیان که اصل در وقف، عدم جواز بیع است مگر مواردی که جواز ثابت بشود و در موارد مشکوک به این اصل و قاعده در عدم جواز بیع تمسّک می‌شود؟

صاحب «جواهر»، صاحب «مفتاح الکرامه» و شهید ثانی فرموده‌اند اختلافی که در مصادیق این اسثتنا هست در هیچ مسأله‌ای وجود ندارد؛ یعنی همین شش یا هشت موردی که بحث کرده‌اند هم دچار اختلاف نظر است.

پس اگر گفتیم لا یجوز، به این معناست که لا یجوز بیع الوقف به هیچ وجهی ولو آل الی ما آل؟ مگر این‌که با دلیل، جواز ثابت شود و اگر جایی دلیل نداشتیم و در جواز و عدم جوازش شک داشتیم، به این قاعده متمسک می‌شویم و می‌گویم لا یجوز بیع الوقف؛ مثلاً جایی که عین موقوفه انتفاع دارد، اما این انتفاع به اندازه انتفاع دیگری که می‌توان استفاده کرد، نیست، بلکه مورد و مصداق دیگر انفع برای موقوفه یا موقوفٌ علیهم است.

«یک مثال از انفع بودن بیع»

به عنوان مثال یک مدرسه یا کارون‌سرا در بازار برای افرادی وقف می‌شود. خب این مدرسه که برای طلاب یا کاروان‌سرا که برای مردم فلان شهر، وقف شده، داخل در بازار است که اینها برای سکونت، از آن، استفاده می‌کنند. امروزه هم بازار نیاز به گسترش دارد و همین غرفه‌هایی که در این کاروان‌سرا هست، قابلیت اجاره را دارد به نحوی که هر اتاق آن، معادل ده اتاق است که در یک هتل برای این افراد، کرایه شود. آیا در اینجا بیعش یا اجاره‌اش که به تبع آن است، جایز است یا خیر؟ (ما بارها عرض کرده‌ایم که وقتی از بیع می‌گوییم، مرادمان جمیع تقلبات در عین موقوفه است و بیع به عنوان مصداق اظهرش ذکر می‌شود). در اینجا بیع برای این‌که انفع باشد، و این مدرسه یا کاروان‌سرا را بفروشید و ده اتاقی که دارد، به فروش برود، شما می‌توانید هتل و جایی را تهیه کنید که صد یا دویست اتاق دارد که انفع برای موقوفٌ علیهم است. با توجه به این‌که وقتی مثلاً برای طلاب یا زوار فلان شهر، وقف شده بود، جمعیت آن شهر صدهزار نفر بود و برای زیارت هم در سال، دویست نفر می‌آمدند اما امروزه، جمعیتشان زیاد شده و امکانات حمل و نقل هم توسعه یافته، لذا سالانه ده هزار نفر از آن شهر برای زیارت می‌آیند. این محیطی که الآن به صورت تجاری در آمده، را بفروشیم و محلی را تهیه کنیم که انفع و اعود به حال موقوفٌ علیهم است. اگر فرمودید لا یجور بیع الوقف الا در ما ثبت بالدلیل؛ و اعود بودن در این موارد ثابت نیست. حالا شک می‌کنیم که در اینجا می‌توانیم بفروشیم یا نه؟ اگر فرمودید اصل، عدم جواز است، می‌گوییم نمی‌توانید بفروشید. این یک تفسیر از لا یجور بیع الوقف است. پس اگر این اصل ثابت شد، دیگر در موارد مشکوکه نمی‌توانید به هیچ وجه، عین موقوفه را بفروشید؛ چون اصل، عدم جوازش است ولو آل الی ما آل. ربطی هم به اوقاف عامه و جهات عامه ندارد که بحث ما بوده، بلکه هیچ وقفی، دیگر قابل خرید و فروش نیست الا ما ثبت بالدلیل.

یک تفسیر دیگر این که از این ادلّه مانعه، جز این‌که لا یجوز بیع الوقف کبیع سائر الاملاک، به دست نمی‌آید. وقف فقط مثل سایر املاک نیست که هر وقت اراده کردید، بفروشید؛ نه این‌که لا یجوز الّا ما خرج بالدلیل. ما می‌گوییم این ادلّه‌ای که شما فرمودید -یعنی «الوقوف بحسب ما یقفها اهلها» و روایات اوقاف ائمه(علیهم السلام)، روایت علی بن راشد که ضیعه‌ای را خریده بود و نمی‌دانست وقف است، اجماع، حقیقت وقف و رعایت حق بطون لاحقه که لازمه‌اش عدم بیع وقف است -، همگی بیش از حقیقت وقف را نمی‌رساند و آن حقیقت هم تحبیس العین و تسبیل الثمره است. برای این‌که ثمره ادامه داشته باشد، عین موقوفه باید سر جای خودش از جمیع تصرفات و تقلبات، محفوظ بماند و بیش از این را از این نمی‌فهمیم. نمی‌فهمیم که به هیچ وجه هم جایز نیست.

«جواز بیع و غرض واقف؟»

اتفاقاً اگر دقت بشود، این تسبیل المنفعه، غرض از وقف است. پس در جایی که اعود و انفع باشد، غرض بر این ظاهر(خصوصیت داشتن شخص موقوفه و انتفاع خاص)، مقدم است و عقلا غرض را بر ظاهر، مقدم می‌دانند. می‌گویند وقتی این مدرسه را در اینجا وقف کرد، بازاری نبود اما امروزه، خیابان گسترش یافته و نبش خیابان افتاده است، فعلا از این برای ده خانوار، استفاده سکونت می‌شود و در صورت فروش، می‌توان برای صد خانوار، امکان سکونت فراهم کرد، نمی‌توان گفت مخالف غرض واقف است یا مخالف «الوقوف بحسب ما یقفها اهلها» است.

پس، از حقیقت وقف که نبوی هم بر آن دلالت می‌کند یعنی «تحبیس العین و تسبیل الثمره»، اضافه بر این‌که حق خرید و فروش کسائر الاملاک را ندارید، چیز دیگری استفاده‌ای نمی‌شود.

بنابر این تفسیر، در جایی که وقف اعود و انفع برای موقوفٌ علیهم باشد، شما می‌توانید بفروشید. البته سجلات (به تعبیر صاحب «ملحقات» یا کاشف الغطاء) باید رعایت شود تا موقوفه از بین نرود. که آن یک بحث دیگر است اما اصل فروشش با توجه به این تفسیر، در موارد مشکوکه، امکان دارد؛ چون ما گفتیم چنین اصل، اطلاق و عمومیتی نداریم که دلالت بکند: لا یجوز الوقف ولو آل الی ما آل. ما دلیل نداریم و وقتی که دلیلی نداریم، تفسیر ما از «لا یجوز» این است که کسائر الاملاک نباشد و نخواهید هر لحظه، آن را بفروشید. حقیقت بیع، غرض آقای واقف و حکم عرف و عقلا در موقوفات، به این است که عین موقوفه به فروش نرود تا از بین نرود. اصلاً وقف به جهت تسبیل المنفعه، باب شده است. حالا این فهم عقلائی آیا غیر از این است که در جایی که انفع و اعود است، غرض آقای واقف هم متعلق همین انفعیت و اعودیت است به نحوی که اگر بود، می‌گفت من نظرم این نیست که چهار تا خشتی که اینجا هست، وقف باشد. یک موقع، شما غرض آقای واقف را به دست می‌آورید چون یا تصریح کرده یا قرینه‌ای وجود دارد. در اینجا فبها و نعمت، اما در صورت اطلاق که قرینه‌ای وجود ندارد، در موارد شک در جواز بیع یا عدمش می‌توانید به شرط انفع و اعود بودن به حال موقوفٌ علیهم و هر آنچه به غرض آقای واقف، نزدیک‌تر باشد، بفروشید.

«فروش مسجد متروک و تعطیل و تبدیل آن»

به مسأله 71 بر می‌گردیم که ایشان فرموده بود مساجد و خانات قابل فروش نیست. ما عرض می‌کنیم خانات و مانند آن، با عرضی که کردیم، مشخص شد اما نسبت به مساجد هم اگر کسی مسجدی را در جایی وقف کرده و الآن دیگر راهی به آن مسجد، وجود ندارد، نمی‌توانیم بگوییم این مسجد را نمی‌شود فروخت و عرصه مسجد از مسجدیت، خارج نمی‌شود. این هم اجماعی یا اتفاق از علماست که نقل شده و صاحب «ملحقات» فرموده بودند مسجد هم از مسجدیت، خارج می‌شود، مثل اراضی خراجیه یا جایی که اجاره داده باشند. پس در مثل حتی مساجد هم می‌توان این مسجد را فروخت و یک مسجد دیگری ساخت. مسلماً نظر واقف این نبوده که مسجد می‌سازم و این را به هیچ وجه نفروشید، حتی اگر دیگر نمازگزاری هم نداشته باشد. در اینجا البته باید به سراغ مبانی در باب مسجد برویم که آیا مسجد از مسجدیت، خارج می‌شود یا نمی‌شود؟ که ما قبلا گفتیم مسجد هم از مسجدیت، خارج می‌شود.

پس این تفسیر دومی است که از لا یجور بیع الوقف، وجود دارد و ما می‌توانیم قائل به آن شویم.

«دلیل دیگر بر جواز بیع وقف در جهات عامه»

برخی که قائل به جواز بیع وقف بر جهات عامه شده‌اند با این استدلال که فرموده‌اند وقف به جهت آثاری که بر عقد وقف، مترتب است و آن، تسبیل المنفعه است، در بین عقلا سببیّت یافته است. وقتی که منفعت از بین رفت، غرض از وقف هم از بین می‌رود، پس وقف، باطل می‌شود و قابل خرید و فروش است. درست است که نتیجه این استدلال در حکم، با آنچه ما عرض کردیم، یکی می‌شود و ما هم گفتیم وقف بر جهات عامه قابل خرید و فروش است، اما اینها می‌خواهند خرید و فروش را از طریق ابطال وقف، موجه کنند و بگویند وقف، وقتی منافعش قابل استیفا نباشد، از وقفیت، خارج می‌شود.

جواب این هم مشخص است چرا که وقتی چیزی وقف می‌شود، انشاء به عین، تعلق می‌گیرد که به تبعش منافعش تسبیل شود. درست است که غرض از وقف، تسبیل المنافع است، اما عقد وقف، به تحبیس الاصل و تسبیل الثمره، تعلق می‌گیرد و اگر یکی از بین رفت، دیگری از بین نمی‌رود. امروز، این واقف زمین را برای یک منفعتی خاص وقف کرده اما این منفعت از بین رفت اما این عین به این علت که منفعت حین الوقفش از بین رفته، از وقفیت، خارج نمی‌شود بلکه بر وقفیت خودش باقی است. ما که عرض می‌کنیم قابل خرید و فروش است، نمی‌خواهیم بگوییم با عدم انتفاع بلافاصله از وقفیت، خارج شده و وقفیتش باطل است، بلکه می‌گوییم در عین این‌که وقف است، آن را می‌فروشیم و عین دیگری را بدل این، قرار می‌دهیم که آن بدل هم موقوفه است. پس فرق بین این استدلال که برخی فرموده‌اند، با آنچه ما عرض کردیم -اگرچه در حکم، یکی هستیم و هر دو قائل به جواز خرید و فروش می‌شویم- اما یکی از طریق ابطال وقف چنین حکم می‌کند اما ما می‌گوییم این ابطال، صحیح نیست، وقف باطل نمی‌شود بلکه به یک موقوفه دیگر، تبدیل می‌گردد.

«بیان شیخ»

در باب مساجد و مشاهد و جهات عامه‌ای که خانات و مددارس و غیره را هم شامل می‌شود، فرموده بودند که بیعشان به هیچ وجه، جایز نیست ولو این‌که خراب هم بشود. این کلام، نظریه مشهور بین فقهاست و شیخ در کتاب «المکاسب» مستدل کرده و فرموده دو گونه اوقاف داریم:

- ملک موقوفٌ علیهم می‌گردد و حق انتفاع دارند؛

- ملک کسی نیست و فکّ ملک و تحریر است مثل تحریر رقبه.

 در جایی که ملک است، بحث می‌شود که لا یجوز بیع الوقف، چون قابل تصور است؛ «ثبت العرش ثم انقش»؛ حکم شما نباید سالبه به انتفاء موضوع باشد. وقتی که گزاره «لا یجوز الوقف» را استفاده می‌کنید، مربوط به جایی است که بیعی امکان داشته باشد. بیع در کجا امکان دارد؟ جایی که ملک باشد و لو ملک منفعت. در جایی که ملک باشد، گفته‌اند لا یجوز بیع الوقف. اما در جایی که اصلاً بیع معنا ندارد، می‌شود بگویید «لا یجوز بیع الوقف علی الجهات العامّة»؟ می‌گویند اینجا اصلاً فک ملک است و سالبه به انتفاء موضوع است.

با این بیان، ایشان می‌فرماید پس وقتی که می‌گوییم لا یجوز، مربوط به اوقاف خاصه است که قابلیت ملک برای موقوفٌ علیهم در آن، وجود دارد اما اوقاف عامه که این قابلیت را ندارند چون ملک کسی نیستند، بیع و عدم بیع اصلاً معنا ندارد. پس نمی‌توانید بگویید یجوز بیعه چون خراب می‌شود؛ (چراکه یکی از موارد جواز فروش، جایی است که عین موقوفه دارد خراب می‌شود و از حیز انتفاع می‌افتد.)

این دلیلی است که مرحوم شیخ آورده‌اند و کلام مشهور را مستدل کرده و از این طریق فرموده‌اند اگر آنچه وقف شده است بر جهات عامه، خراب هم بشود و از حیز انتفاع بیفتد، قابل خرید و فروش نمی‌باشد.

«لزوم رعایت فهم عرفی و عقلایی در استنباط»

دقت بفرمایید. یکی-دو نکته است که بارها بر آنها تأکید کرده‌ام. این‌که فقه مدرسه‌ای که براساس یک سری ضوابط و قواعد پذیرفته‌شده در استنباط است، ما اینها را بحث نداریم که ظهور، حجت است یا نص بر ظاهر، مقدم است یا «لا بیع الا فی ملک» اگر ملک نباشد، نمی‌توان خرید و فروش کرد؛ بنابر این، اوقاف عامه که ملک نیست، اصلاً خرید و فروش در آن، معنا ندارد، اینها یک سری قواعد است که درست و پذیرفته‌شده است، ما هم به آنها تمسک می‌کنیم، اما می‌خواهم عرض کنم که این‌که تنها به این قواعد، بسنده کنیم و در استفاده از این قواعد، نگاه عرفی نداشته باشیم، به بن‌بست و جایی می‌رسد که استنباطش خلاف فهم عرف می‌شود. در یک مسأله هم بعداً خواهیم خواند که شیخ و دیگران دارند که اگر یک غاصب، مسجدی را غصب کرد، گفته ضمان ندارد. چرا؟ چون اینجا ملک کسی نیست و ضمان در مقابل مالیت و ملیکت است. وقتی که ملک کسی نیست، ضمان را به چه کسی می‌پردازد؟ این طبق قواعد است، اما اگر در مرحله استنباط و نگاه به ضمان، نگاه عرفی نداشته باشیم و فهم عرف و عقلا را و بنای عقلا را در ضمان، رعایت نکنیم، نتیجه‌اش همین است که شیخ می‌فرماید. طبق قواعد، هیچ بحثی در این نیست که ضمان در مقابل ملکیت و مالیت یک چیز است. شاید یک چیزی ملک نباشد اما مال باشد. در مقابل ملکیت و مالیت است و اینها ملکیت برای کسی ندارد. وقتی که ملکیت نداشت، مثل مباحات اصلیه که اگر کسی استفاده کند، ضمان ندارد، در اینجا هم گفته‌اند ضمان ندارد. این حرفی است که شیخ در باب ضمان اوقاف علی الجهات العامّه در صورت غصب غاصب احتمال داده‌اند دارد و خواهیم خواند.

پس دقت بفرمایید که وقتی این چارچوب‌ها و قواعد را بدون در نظر گرفتن فهم عرف و عقلا نگاه کنید، خروجی‌اش چیزی می‌شود که در برخی موارد، مخالف بنای عقلا و فهم عرفی است و در این صورت، قابلیت اجرا پیدا نمی‌کند و خواه ناخواه، کنار گذاشته می‌شود. این چیزی است که امروزه با آن سروکار داریم. من خدمت برخی از بزرگان، عرض کردم که استنباط برخی کسانی که صاحب نظرند، در خانواده خودشان هم قابل اجرا نیست چه رسد به جامعه.

البته اینها اشکال فقه نیست، بلکه اشکال در این است که روش‌های استنباطی ما بدون در نظر گرفتن مسائل اجتماعی و فهم عقلا صورت می‌گیرد و در بحث عقود هم همین‌گونه هست که بنای عقلا در شناخت عقود و موضوع شناسی باید حاکم باشد و بنای عقلاست که در این موارد کارساز است. «اوفوا بالعقود» گفته هر عقدی که عقلا برایش سببیت قائل می‌شوند، باید به آن وفا شود اما آقایان گفته‌اند «اوقو بالعقود» یعنی هر عقدی که در زمان پیامبر(صلی الله علیه و آله و سلم) وجود داشته باشد یا ارتکازش موجود باشد، چون این عقود در جای خودش در آن زمان بوده است و امضا شده است که اینها عقودی محدود می‌شوند، اما اگر «اوفوا بالعقود» را به عنوان یک عام که می‌خواهد بگوید اوفوا بالعقودی که نزد عقلا سببیت دارند، گرفتید، به شکل دیگری به کار می‌آید و هر عقد جدیدی که عقلا برای آن سببیّت قائل شوند، لازم الاجراء و صحیح است.

مثال روزش را هم عرض می‌کنم. در بحث رمزارزها که یک آقایی هم مقاله‌ای نوشته بود و یکی از فضلا هم که مسؤول بررسی‌اش بود، می‌فرمود من همه نظرات را یکجا ندیده بودم، اما دیدم آقایان وارد شده‌اند و اکثراً به بطلان رمزارزها فتوا داده‌اند. وقتی به فتوای والد شما رسیدم، دیدم که این اصلاً مطابق همه قواعد است. والد استاد فرموده‌اند تابع اعتبار عقلائی است. عقلا برای این، اعتبار قائلند پس مالیت دارد و ضمان هم در مقابلش هست اما اگر نزد عقلا اعتبار نداشت، می‌گوییم مالیت ندارند. این پولی که امروز رد و بدل می‌شود، در سی یا چهل سال پیش باید عکسی از پادشاه یا رئیس کشور روی آن بود و این پول یا سکه‌هایی که ضرب می‌کردند و می‌گفتند که مثلاً باید ضرب سلطانی داشته باشد، در بین عقلا به این ضرب، اعتبار پیدا می‌کرد و گرنه، این بیش از یک آهن‌پاره یا کاغذپاره نبود. دیروز که مثلاً پنجاه برگه کاغذ داشتید که عکس یا ضرب سلطانی داشت، اما امروزه با یک چک‌پول، پنجاه تا هزار تومانی را جابه‌جا می‌کنید، می‌شود بگویید این چک‌پول ارزش ندارد؟ آنچه که باعث اعتبار و مالیت آن هزارتومانی شده، باعث اعتبار این چک‌پول هم هست. فردا هم یک وسیله دیگر می‌آید. یک زمان اگر می‌خواستید پول جابه‌جا کنید و مثلاً صدهزار تومان بده‌کار بودید، باید این صدهزار تومان را حمل می‌کردید، اما امروز که مثلاً با عابربانک، جابه‌جا می‌کنید، کسی از عقلا می‌گوید قرضش را پرداخت نکردید؟ اینها دائر مدار اعتباریات عقلائیه است و در همه اینها باید به سراغ اعتبارات عقلا رفت.

پس نکته‌ای که می‌خواهم عرض کنم، این است که بنای عقلا و عرف را باید در استنباط، لحاظ کرد و با این نگاه، به سراغ ادلّه رفت. در اینجا شیخ و مشهور فقها فرموده‌اند -بلکه ادعای اجماع هم شده- که لا یجوز بیع الوقف علی الجهات العامّة؛ چون ملک نیست و تا وقتی ملک نباشد، بحث بیع و عدم بیع در آن، قابل تصور نیست. اگر شما باشید این نگاهتان باشد و این قواعد باشد، خروجی‌اش همین است.

یادتان باشد که یک بحث هم قبلا داشتیم که اگر آقای جانی، گوش کسی را قطع کرد و مجنیٌ علیه، گوش خودش را پیوند داد، برخی از فقها فرموده‌اند الآن که می‌خواهد قصاص کند، باید این گوشی را که پیوند زده، قطع کند و بعداً قصاص کند چون مقابله به مثل است. گوش این قطع شده؛ باید گوش جانی هم قطع بشود. خب الآن گوش مجنیٌّ علیه، پیوند خورده و اگر می‌خواهید قصاص کنید، این را هم باید قطع کنید اما آقایان توجه نکرددند که اگر گوش مجنی علیه را دوباره قطع کنیم] این دو جنابت می‌شود. البته قاعده در باب قصاص، همین را می‌گوید اگر قاعده را نگاه کنید، الید بالید است. این دست از اینجا قطع شده؛ دست آقای جانی هم باید قطع بشود. می‌گویند الآن اگر می‌خواهید قطع کنید، آقای مجنی علیه الآن دست دارد، شما چه چیز را می‌خواهید قصاص کنید؟ می‌گوییم قصاص است و قصاص به این صورت است که یک ضربه زده و این دست قطع شده، ما هم الآن یک ضربه می‌زنیم تا این دست قطع بشود و سپس هم آن را پیوند بزند چون مجنی علیه پیوند زده است؛ نه این‌که شما برای قصاص این آقا دوباره یک جنابت دیگر هم بکنید. این قصاص است؟ این‌که قصاص نیست، چون دو جنایت در برابر یک جنایت می‌شود. اینها بحث‌هایی است که در جامعه، امروزه قابل پذیرش نخواهد بود.

ادامه بحث انشاءالله برای فردا.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»