جوابهای سید از استدلال شیخ
درس خارج فقه حجت الاسلام والمسلمین فخرالدین صانعی (دامت برکاته) کتاب الوقف درس 213 تاریخ: 1402/2/24 بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین «جوابهای سید از استدلال شیخ» «والظاهر أن محل الكلام في بيع الوقف إنما هو القسم الأول، وأما الثاني فالظاهر عدم الخلاف في عدم جواز بيعه لعدم الملک [عدم الخلاف یعنی همه علمایی که بحث بیع وقف را متعرض شدهاند، نظرشان به اوقاف خاصّه و اوقاف علی العناوین العامه بوده و اوقاف علی الجهات العامّه اصلاً خارج از بحث است. به این نکته کلیدی دقت بفرمایید. جوابهایی هم که مرحوم سید خواهند داد، بر همین اساس است. مرحوم سید میخواهند جواب بدهند و از استدلال آخر شیخ، شروع کردهاند. استدلال شیخ در آخر، این بود که فرموده بودند این وقف خانات و مدارس و مساجد و مانند آن، تحریر و فکّ ملک است و به منزله مباحات اصلیه. مباحات اصلیه هم قابل خرید و فروش نیست. ایشان جواب میدهند که اینها علی نحو مباحات اصلیه نیست:] قلت: أولا: نمنع كون وقف المذكورات تحريراً [اولا ما قبول نداریم که اوقاف علی الجهات العامّه فکّ ملک و تحریر هستند] و كونها بمنزلة المباحات الأصلية خصوصاً في غير المسجد [در خانات، مدارس و قناطر، مسلماً اینها مثل مباحات اصلیه نیستند؛ مخصوصا در غیرمسجد. ممکن است در مسجد بفرمایید فکّ ملک است و حالت خاص دارد، لذا بتوان گفت به منزله مباحات اصلیه است اما در غیر مسجد از جهات عامّه را نمیتوانید تحریری و کالمباحات اصلیه بدانید] بل هي على القول بعدم البقاء على ملك الواقف وعدم الانتقال إلى الموقوف عليه [که اینجا چه میشود؟] ملكٌ لله تعالى [میشود. میفرماید علی القول به اینکه بگوییم این بقا بر ملک واقف ندارد و به موقوفٌ علیهم نیز منتقل نمیشود (یعنی همان ایقافی است که ایشان فرموده بودند. ایشان فرموده بودند خروجش یقینی است و ورود به ملک دیگران، محل کلام است و دلیلی نداریم) میفرمایند علی القول به خروج از ملک واقف و عدم انتقال به ملک موقوفٌ علیهم، میگوییم ملکٌ لله است در اوقاف علی الجهات العامّه. پس اینجا ملک خداوند است] لاعلى نحو المباحات الأصلية [چون در مباحات اصلیه هم میگویند ملک خداوند است. این هم ملک خداوند است] بل على نحو ملكه تعالى لسدس الخمس [بلکه ملکیت از جنس ملکیت باب خمس است یعنی یکششمی که لله است] في قوله تعالى: "وَ اعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ"[1] [یکششمی که برای خداوند، قرار داده شده، ملکیت در اوقاف عامّه برای خداوند از این جنس است که] فلا مانع من بيعها مع المسوّغ وأمره راجعٌ إلى الحاكم الشرعي [مثل باب خمس است که همان طور که در آنجا سهم خداوند است و به پیامبر و ائمه (ع) و بعد به فقها واگذار کرده، در اینجا هم به این صورت است و حاکم شرعی میتواند آنها را خرید و فروش کند. پس در مقابل اشکالی که داشتید و میگفتید اینها کالمباحات الاصلیهاند و مالکی ندارند و نمیتوانند خرید و فروش شوند، میگوییم کالمباحات الاصلیه نیست؛ چون استفاده از مباحات اصلیه، به حکم شارع است. یک حکم خاص در راهها و اسواق و مانند آن است، اما این کالمباحات اصلیه نیست.] و ثانیاً [جواب دومی که ایشان میدهند این است که اینکه شما فرمودید از ملک واقف، خارج میشود و دیگر ملک کسی نیست و قابلیت خرید و فروش هم ندارد، اگر همین کلام بخواهد دلیل شما باشد، در اوقاف خاصّه هم دیگر قابل خرید و فروش نباید باشد؛ چون بنابر قول به ایقاف (که بگوییم اوقاف خاصّه هم از ملک آقای واقف خارج میشود ولی به ملک موقوفٌ علیهم، وارد نمیگردد] هم باید بگویید جایز نیست، درحالی که شما به صورت کلی فرمودید اوقاف بر جهات عامّه اصلاً خارج از محل کلام است و آنچه در کلام فقها آمده، بحث اوقاف خاصّه است. در اوقاف خاصّه هم اگر فقها گفتهاند یجوز بیعش در موارد استثنا، بین اقوال، تفصیل ندادهاند که بگویند یجوز بیعش در موارد استثنا، به شرط این که قائل به ملکیت آقای موقوفٌ علیهم بشویم. اگر به ملکیت آنها قائل نشویم، دیگر آنجا هم جایز نیست و واضح کسی این قول را ذکر نکرده، بلکه فقها بالکلیه و بالاطلاق فرمودهاند که یجوز البیع یا لایجوز در اوقاف خاصّه. این کلامشان است و دیگر در جواز و عدم جواز، تفصیل ندادهاند که بگویند در جایی است که موقوفٌ علیهم را مالک بدانیم و الا اگر مالک نشوند، این کلام نمیآید. فقها چنین نگفتهاند و چنین تفصیلی ندادهاند. «اشکال عدم جواز بیع اوقاف خاصه بنا بر ایقاف و قول شیخ» به عبارت اخری شیخ خواست بفرماید چون در اوقاف علی الجهات العامّه، ملک کسی نیست بلکه تحریر و کالمباحات الاصلیه است، این دیگر اصلاً نمیتواند محل بحث، واقع شود که آیا یجوز البیع یا لا یجوز. بلکه کلام فقها مربوط به اوقاف خاصّه است. در اوقاف خاصّه و اوقاف علی العناوین العامه مثل فقرا، بحث شده که لایجوز بیع الوقف الّا ما خرج بالدلیل. بنا بر این ددر حالی که ملکیت وجودد داشته باشد، بیع قابل تصور است و این مسأله، مطرح میشود اما در اوقاف علی الجهات العامّه، که ملکیت تصور نمیشود. شیخ میخواهد بفرماید ما بحث فقها را ناظر به همان اوقاف خاصّه و عناوین عامه میدانیم. مرحوم سید در اشکال به این کلام شیخ(ره) میفرماید یک قول در باب ملکیت در اوقاف خاصّه، این است که موقوفه از ملک آقای واقف، خارج میشود اما به ملک کسی انتقال پیدا نمیکند(ایقاف). دلیل شما در اوقاف علی الجهات العامّه، اینجا هم میآید و باید بگویید علی القول به ایقاف هم بحث بیع و عدم بیع، تصور ندارد زیرا ملک کسی نمیباشد؛ درحالی که فقها چنین تفصیلی را قائل نشدهاند. و لایخفی که اگر قول به ایقاف در نزد متقدمین از فقهاء وجود داشته، این اشکال وارد است و ظاهراً قول به ایقاف مربوط به قرون اخیر است] یلزم مما ذکره [از آنچه شیخ ذکر کردهاند لازم میآید] عدم جواز البیع أیضاً فی الوقف على الأولاد ونحوهم [بر اینها هم باید بگوییم بیع جایز نیست] على القول بخروجه عن ملک الواقف وعدم انتقاله إلى الموقوف علیه کما علیه بعضهم [پس لابد قول به ایقاف قبل از ایشان هم قائل داشته است اما من پیدا نکردم. البته اگر فرمایش ایشان را قبول کنیم که قول به ایقاف در زمان فقهاء متقدّم هم وجود داشته، اشکالشان وارد است یعنی جایی دیدهاند که چنین قولی باشد] مع أنهم لم یفصّلوا بین الأقوال [ولی با اینکه این قول هم وجود داشته، فقها تفصیل قائل نشدهاند] وأیضاً على القول بالبقاء على ملک الواقف [که قول ابی الصلاح بود]یلزم الالتزام بلزوم کون البیع فی موارد جوازه من الواقف أو ورثته ولا یقولون به [میفرماید شما نسبت به قول ابی الصلاح، چهکار میکنید؟ قول ابی الصلاح این بود که کسی مالک وقف نمیشود، بلکه خود آقای واقف، مالک آن است. بنابر قول ابی الصلاح، اگر خواستند بفروشند، چه کسی دارد خرید و فروش میکند؟ واقف یا ورثهاش. و در باب بیع وقف کسی نگفته واقف میتواند خرید و فروش کند. این هم یک اشکال به مرحوم شیخ است. «اشکال در جواز بیع آلات و ادوات اوقاف» اشکال دیگری که دیروز هم عرض کردیم، این بود که شما در مثل خانات و مدارس و اینها بین عرصه و ابنیهشان و بین آلات و ادواتشان فرق گذاشتید] وثالثاً: ما ذکره فی الفرق بین المذکورات وبین حصیر المسجد وجذعه المکسور مجرد دعوى بلا شاهدٍ [میفرماید فرقی بین حصیر و خود مسجد در این که للمسلمین باشد، نیست. این هم اشکالی است که ایشان کرده است. «در معنای "لا بیع الا فی ملک"» جواب چهارم که یک جواب عمده است، این است که شیخ میخواست بفرماید چون اینها ملک نیستند، قابل بیع نیستند به سبب آن که «لا بیع الا فی ملکٍ» و وقف علی الجهات العامّه، ملک کسی نیست پس قابل خرید و فروش نیست و بیع نمیشود کرد. این «لا بیع الا فی ملکٍ» به این صورت که در السنه مشهور است، من پیدا نکردم و ظاهرا این هم یک نقل به معنا باشد که به صورت قاعده، ذکر شده. اصل این مطلب در «مستدرک»، جلد 13، صفحه 230، کتاب التجاره، باب 1 از ابواب عقد البیع و شروطه، حدیث 3 و 4 است که از «عوالی اللئالی» نقل شده: «قال النبی(صلی الله علیه و آله و سلم): لا بیع الا فیما تملک» و روایت 4 است، میفرماید: «عمر بن شعیب عن أبیه عن جده عن النبی(صلی الله علیه و آله و سلم) أنه قال: لا طلاق إلا فیما تملکه و لا عتق إلا فیما تملکه و لا بیع إلا فیما تملکه». اصل این کلام از روایت عامیای است که «عوالی اللئالی» نقل کرده و الا «لا بیع الا فی ملکٍ» را پیدا نکردم و ظاهراً هم نداشته باشیم. بر اساس اینکه «لا بیع الا فی ملکٍ»، مرحوم سیّد میخواهد بفرماید ما در بیع، نیاز به ملکیت نداریم، بلکه مالیت میخواهیم. بیع عرفاً مبادلة مالٍ بمالٍ است و مالیت در هر جا صدق کند، کفایت میکند و در اینجا در موارد مذکورهای که گفتید نمیشود بیع کرد، مال هستند، پس مبادله در آنها تحقق دارد. در باب کلی فی الذمه که ایشان مثال میزنند. مثلاً من بیست کیلو برنج ماه دیگر را میفروشم. الآن چیزی وجود دارد. بیست کیلو برنج، ملک من است؟ نیست ولی به صورت کلی فی الذمه میفروشم. در اینجا هم با اینکه ملک نیست، اما از نظر عقلا مالیت دارد و بعد از آن، ذمه من مشغول میشود و بعد از اینکه من تحویل دادم، تازه آقای مشتری، مالک آن میشود اما قبل از اینکه تحویل بدهم و در زمان بیع، مالک نیستم، بلکه مالیت آن را به ذمه میگیرم و میفروشم. پس قبل از فروش و در زمان بیع، کسی مالک نیست، پس میبینیم که شما بیع کلی فی الذمه را خالی از اشکال میدانید با اینکه ملکیتی در آن، وجود ندارد. جواب دومی هم که با «لا بیع الا فی ملکٍ» میدهند، این است که میگویند نه اینکه «لا بیع الا فی ملکٍ» باید مبیع در ملک شما باشد و الا بیع تحقق ندارد، بلکه مراد از آن، ملک الامر است؛ یعنی حق سلطنت و سلطه بر تصرفات و تقلبات اعتباریه آن وجود داشته باشد؛ مثل ولیّ از طرف مولی علیه خودش در باب مثل مجنون، خرید و فروش میکند. پس «لا بیع الا فی ملکٍ» میفرماید احتمال دارد با توجه به روایت «عوالی اللئالی» که درباره طلاق هم همین را فرموده، مرادش ملک الامر است؛ یعنی بر این کار، سلطه داشته باشید و گرنه شما مالک زن نیستید، بلکه از حیث حکم شرعی، بر طلاق، سلطه دارید. این سیاقی که در این روایت «عوالی اللئالی» بود و این «لا بیع الا فی ملکٍ» ظهور قویاش در همین است که ایشان میفرماید مراد، ملک الامر است نه ملکیت خاصّه.] ورابعاً: لا نسلّم عدم صحة البیع مع عدم الملک [ما این را قبول نداریم که حتماً باید ملک باشد] بل یکفی فی صحته [یعنی صحت بیع] کون المبیع مالاً وإن لم یکن مملوکاً [در کجا؟] کما فی بیع الکلی فی الذمة [در بیع کلی فی الذمه، کسی مالک چیزی نیست بلکه بیست کیلو گندم چهار ماه دیگر را میفروشم یا بیست کیلو گندم میفروشم که فردا بیاید بگیرد] فإنه یصحّ مع عدم کونه مالکاً لذلک الکلی فی ذمة نفسه [مالک که نیست] لأنه مالٌ فی حد نفسه [کلی فی الذمه بیست کیلو برنج آینده است، یک مالیت نزد عرف دارد و عرف میگوید میتوانی بفروشی. شما میگویی برنج در بُرج پنج، تولید میشود و من الآن میگویم بیست کیلویش را میفروشم. عقلا برای این، قائل به مالیتند که خرید و فروش میکنند و الا اگر قائل به مالیت نبودند، خرید و فروش نمیکردند. فعل عقلا و عرف جامعه در خرید و فروش، نشانه اعتبار مالیت آن است و میگوید درست است و اشکالی ندارد.] و إن لم یکن مملوکاً له فعلاً فنقول: المذکورات أموالٌ [ما مال میخواهیم و اینها هم مالند هر چند الآن مملوک نباشد] وإن لم تکن مملوکةً لأحد [گرچه مالکش هم کسی نیست بلکه خداوند است] والبیع مبادلة مالٍ بمالٍ [میخواهد بگوید این عرفی است. بیع در نظر عرف، مبادلة مالٍ بمالٍ است و مبادلة مالٍ بمالٍ، در قسمت اوقاف عامه، صدق میکند] وفرقٌ واضح بینها وبین المباحات الأصلیة [اینها فرق واضحی دارند؛ چون ادر اوقاف عامه ولایت بر انتفاع دارد یعنی ملکیّة الانتفاع دارد عند العرف اما جواز انتفاع از مباحات اصلیه، یک حکم شرعی است و شرع اجازه داده است افزون بر این، شرعی هم که مالک است، خودش گفته کسی ضامن نیست؛ یعنی خود شارع اجازه داده نه اینکه بگوییم چون مباحات اصلیه مالک ندارد، ضمانی در آن وجود ندارد. شارع در مباحات اصلیه، اجازه استفاده داده و شارع هم خودش گفته ضمان ندارد] و قوله: لا بیع الا فی ملکٍ [که شیخ به آن استدلال فرموده بود] یحتمل أن یکون المراد منه لا بیع الا فی ملکٍ للبیع [باشد یعنی ملک الامر باشد] ولذا یشمل بیع الولیّ والوکیل لا أنه لا بیع الا فی ملکٍ للمبیع [باید حتماً مالک -مثلاً- این میز باشید تا بتوانید بفروشید. نه، من باید ملک البیع را داشته باشم، یعنی مالکیت امر این شیء را داشته باشم و بتوانم بفروشم. فقها به «ملک الامر» تعبیر کردهاند. ملک البیع یا ملک الامر، فرقی ندارند. «عدم امکان فروش حق انتفاع عام» مرحوم شیخ فرموده بودند مثل خانات و مدارس به عنوان وقف بر جهات عامّه هستند، مسلمین در آنها حق انتفاع دارند، اما منفعتش مال اینها نیست که بتوانند اجاره بدهند. اوقاف بر دو گونه بود؛ یکی حق الانتفاع بود ودیگری حق المنفعه. در حق المنفعه، موقوفٌ علیهم میتوانستند اجاره بدهند، چون مالک منفعت بودند، اما اگر حق الانتفاع باشد، گفته شده بود نمیتوانند اجاره بدهند. این عدم جواز احاره در نزد فقهاء از این حیث است که این حق انتفاع ملکیت نمیآورد، اما مرحوم سیّد میخواهد بفرماید در جایی که حق الانتفاع باشد و وقف روی حق الانتفاع رفته باشد (مثلاً سکنای یک بیت در اوقاف خاصّه و مرور بر یک پل، در اوقاف علی الجهات العامّة) موقوفٌ علیهم، مالک حق الانتفاع هستند. کسی که دارد از اینجا استفاده میکند، مالک انتفاع آن هم هست اما ملکیتش مختص یک انتفاع خاص است که آن انتفاع خاص و خود خصوصیت انتفاع خاص، قابل خرید و فروش نیست؛ نه اینکه مالک نباشد و نمیتواند بفروشد. مالک است، اما مالک انتفاعی است که خود شخص انتفاع و نفس مورد انتفاع، قابل خرید و فروش نیست مثل حق عبور از این پل که برای همه مردم است، من که جزء همه مردم هستم، مالک انتفاع از این پل به شمار میروم و میتوانم از آن عبور کنم، اما نمیتوانم به کسی بفروشم. به چه جهت؟ به این جهت که من باید به چه کسی بفروشم؟ درحالی که همه، مالکند و حق عبور از اینجا را دارند. این هم نکته خوبی است که ایشان میفرمایند.] ثم إن ما ذکره: من عدم ملک المنفعة فی المذکورات وأنّ المسلمین یملکون الانتفاع بها ولذا لا تصح إجارتها، محلّ منعٍ [چرا؟ ایشان میفرماید:] بل یملکون منفعتها [منفعتش را مالک میشوند اما خاصیت این نوع منفعت این است که قابل خرید و فروش نیست] غایة الأمر کون المملوک منفعةً خاصة [یک منفعت خاصّه است که قابل خرید و فروش نیست] کالعبور فی مثل القناطر، والإقبار فی المقابر، والجلوس فی المدارس، والنزول فی الخانات، والصلاة ونحوها فی المساجد، کما أنّه إذا وقف داره على أولاده لخصوص السکنى [در وقف خاص، که گفت شما میتونید فقط در اینجا سکونت کنید. مثلاً خانهای را در مشهد، وقف میکند تا در موقع زیارت، در آنجا ساکن شوند. در اینجا] یکون المملوک منفعةً خاصة [درست است که حق انتفاع است ولی حق انتفاعش مملوک اینهاست و منفعت را مالکند] فلا یجوز إجارتها [به این جهت که به کس دیگری نمیتواند اجاره بدهد؛ چون گفته برای شماست] ولا یقال حینئذٍ: إنهم یملکون الانتفاع لا المنفعة [که شما بخواهید بحثهای عدم امکان اجاره را در آن، مطرح کنید. حالا ایشان بحث ضمان را مطرح میکند و میفرماید:] ثم إن ملک الانتفاع یکفی فی جواز الإجارة والضمان للأجرة إذا غصبه غاصبٌ [میگوید شما در آنجا فرمودید حق انتفاع دارند و ملک کسی نیست، اگر غاصبی هم آن را غصب کند، ضمان ندارد. حالا جواب مرحوم شیخ را میدهد که فرموده بود در مباحات، ضمان نیست پس در اینجا هم ضمان نیست] وفرقٌ واضح بین الانتفاع بالمباحات والانتفاع بمثل المذکورات [چون در مباحات اصلیّه یک حکم شرعی است ولی در وقف، موقوف علیهم ملکیت منفعت و انتفاع را به سبب وقفی که انجام شده، دارند] إذ الجواز فی الأول حکمٍ شرعی [حق استفاده در مباحات اصلیّه، حکم شرعی است] وفی الثانی من باب الملک [از باب ملکیة المنفعهای است که الآن فرموده بودند] وجواز الانتفاع غیر ملک الانتفاع [در مباحات اصلیه، جواز الانتفاع دارید و در اینجا ملک الانتفاع. پس وقتی که ملکیت آمد، ضمان هم به دنبالش میآید] ومن ذلک ظهر أنه لا وجه لما ذکره من عدم ضمان اجرة المثل على من غصب مثل المدرسة أو الخان أو نحوهما وجعله بیت مسکنٍ أو محرز [میفرماید پس وقتی که گفتیم اینجا جواز انتفاع با ملک الانتفاع، فرق میکند که در اوقاف علی الجهات العامّه گفتیم ملک الانتفاع است، پس دیگر اینکه ایشان فرمود اگر غاصبی اینجا را غصب کند، چون مثل مباحات اصلیه است، ضمان ندارد، میگوییم نه، ما وجه انتفاع در اوقاف را، ملک الانتفاع دانستیم و در مباحات اصلیه، جواز الانتفاع به حکم شرع است. در اینجا ملکیت وجود دارد اما در مباحات اصلیه، ملکیتی وجود ندارد، بلکه جواز انتفاع، به حکم شرع است، اما اینجا انتفاع به جهت ملکیتی است که اینها پیدا میکنند. میفرماید وجه ضمان از این بیان واضح شد.] کذا لا وجه لما ذکره من الوجهین [که مرحوم شیخ دو وجه را در غصب، ذکر کرد که یکی «علی الید» بود و وجه دوم با توجه به ضمان در نظر عقلا و بنای عقلا در باب ضمان، اصلاً تمام نیست] فیما إذا أتلف شیئاً من هذه الموقوفات متلفٌ [اگر در جایی متلف نفعی را تلف کرد، فرموده بود دو قول است؛ برخی گفتهاند ضامن است و برخی گفتهاند ضامن نیست. میفرماید] فإنه لا ینبغی الإشکال فی ضمانه لعوضها و دعوی [که البته ایشان فرموده بود برخی این طور ادعا کردهاند] أنّ الظاهر من التأدیة فی حدیث الید الإیصال إلى المالک فیختصّ بأموال الناس [آنها که خواسته بودند بگویند ضمان ندارد، گفته بودند ادله ضمان «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» است و اینجا مربوط به «تؤدی الی مالک» است اما چون مالکی وجود ندارد، پس ضمانی هم نیست. میفرماید این ادعا که بگوییم «علی الید»، مخصوص مالکان است «کما تری» است.] مع أنّ دلیل الضمان لیس منحصراً فیه [و اشکال دیگر اینکه اصلاً دلیل بر ضمان، فقط «علی الید» نیست، بلکه بنای عقلا و حکم عقلا در باب ضمان است که عرض کردیم عقلا ضمان را برای هر چیزی ارزشمندی که کسی حق تصرف در آن و حق اتلافش را نداشته باشد ولی آن را تلف و تصرف کند، لازم میدانند] فالأقوى ضمان الأجرة مع الانتفاع بها غصباً ولو فی المسجد [دقت کنید؛ چون شیخ مسجد را خارج کرد، مرحوم سید میفرماید ولو فی المسجد باید ضمانش را بپردازد. مثلاً اجازه نداده مردم در مسجد، نماز بخوانند و این، اجرتی دارد که آن را میگیرند و خرج مسجد و مسلمین میکنند] وضمان العوض مع إتلافها [چه مسجد باشد چه کارونسرایی را از بین برده باشد، باید عوضش را بدهد و تجدید بنا کند و تحویل بدهد و اجرت آن را هم ضامن است] مع اتلافها من غیر فرقٍ بین أقسام الأوقاف ومن غیر فرقٍ بین الأقوال»[2] هیچ فرقی هم ندارد، به جهت همین ملک المنفعهای که ایشان میفرماید. «و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین» ____________________[1]. انفال(8): آیه41. [2]. تکملة العروة الوثقی 1: 260-258.
|