بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بیع ادوات اوقاف بر جهات عامه»

در بحث اوقاف بر جهات عامه، مرحوم شیخ فرمودند که بیعشان جایز نیست چون ملکیت در آن لحاظ نمی‌شود و ملک کسی نیست؛ بنابر این، قابل خرید و فروش نیست. اما درباره ادوات این اوقاف عامه؛ مثل ادوات مسجد و مشاهد گفته‌اند اگر از حیّز انتفاع، خارج می‌شود، قابل خرید و فروش است و در عبارتی که سید از شیخ، نقل کرده بود، این معنا وجود داشت که در آلاتی که از حیّز انتفاع، خارج می‌شود، اگر قابلیت استفاده و انتفاعی در آن محل نداشته باشد، می‌توان آن را به مسجد یا مشهد دیگری منتقل کرد.

عبارت امام در مسأله 71 «تحریر الوسیله»، بعد از آن‌که می‌فرماید ادوات باید در همانجا استفاده شود، این است: «و لو فرض استغناء المحل عنها بالمرة بحیث لا یترتب علی إمساکها و إبقائها فیه إلا الضیاع و الضرر و التلف، تجعل فی محلٍ آخر مماثل له، بأن تجعل ما للمسجد لمسجدٍ آخر، و ما للمشهد لمشهدٍ آخر»[1] پس در آنچه که ما عرض کردیم و آن مبنایی که حق به نظر می‌رسد - یعنی هر چیزی که در وقف، انتفاعش از بین می‌رود، می‌توان در آن بیع یا انتقالی صورت داد- کلامی نیست. اما کسانی که قائل به عدم جواز بیع در وقف علی الجهات العامه‌اند، در ادوات و آلات قائل شده‌اند به جواز بیع و مرحوم شیخ هم فرمود که مسجد با ادوات مسجد، تفاوت دارد؛ یعنی خود مسجد و ابنیه، قابل خرید و فروش نیستند اما ادوات، قابلیت خرید و فروش دارند. فرقشان را هم به این گذاشته بودند که ادوات را للمصلین، وقف می‌کنند و مسجد، این گونه نیست. ولی ما گفتیم این فرق، واضح نیست اما علی فرض وجود این فرق، فرموده‌اند اعیان وقف علی الجهات العامه، خرید و فروشش جایز نیست ولی وقف ادوات وآلاتش را مجاز است. فرقش برای این است که ادوات و آلات للمصلین است پس مسلمین مالک می‌شوند، پس ملکیت در آن، معنا دارد و قابل خرید و فروش است.

 اینجا بین مسجد و مشهد هم فرق نگذاشته. اما فقها بین این دو در جایی که ادوات و آلات مازاد باشد، قائل به تفاوت شده‌اند و گفته‌اند وقتی که چیزی بر مشهد وقف می‌شود، خصوصیت دارد. عرض کردم که مثلاً کسی نذری را برای یک امام‌زاده یا یک معصوم می‌کند و به سبب نذرش چیزی را وقف می‌کند. پس این خصوصیت در این مشهد، وجود دارد و با وجود خصوصیت در مشهد، قابل نقل و انتقال به جاهای دیگر نیست.

البته تفاوت بین مسجد و مشهد را فقهاء در بحث ادوانی که از محل انتفاع، خارج می‌شود، مطرح نکرده‌اند؛ چون بحثی که در «تحریر» خواندیم، می‌گفت اگر در معرض تلف باشد یا چه باشد، در مسجد یا مشهد دیگر، استفاده می‌شوند اما فقها بحث را در «الفاضل من حصر المسجد و آلاته» گفته‌اند «یصرف فی مسجدٍ آخر بخلاف المشاهد».[2]

«تفاوت حکم فروش ادوات در مساجد با مشاهد»

در ادوات و آلات مازاد بر مسجد و مشهد بحث شده که آیا بین مساجد و مشاهد، تفاوتی هست یا نیست؟ و فقها فرق گذاشته‌اند. من یک بخش از عبارت را چون در جایی بحث نکرده‌اند و با توجه به این فرقی که فقها گذاشته‌اند، عبارت را به جهت تکمیل بحث می‌خوانیم و الا بحث چندانی از حیث استدلالی ندارد. براساس مبنایی که مختار بود، اشکالی ندارد؛ چون وقف کرده تا انتفاع برده شود و حالا که در این محل و مشهد، قابل استفاده نیست، می‌توانند به جای دیگر ببرند و استفاده کنند.  

این بحث را در «فاضل از ادوات» مطرح کرده‌اند؛ یعنی مثلاً امروز ده تا فرش خریده‌اند که به پنج تا از آنها نیاز دارد و بقیه‌اش به هیچ عنوان در این مسجد، قابل استفاده نیست. یا مثلاً دو درب خریده‌اند که یکی از آنها مازاد است. گفته‌اند در اینجا فاضل از ادوات -نه جایی که از بین می‌رود- به مسجد دیگر منتقل می‌شود. اینجا هم می‌توانید بفرمایید خصوصیتی در فاضل نیست، بلکه ملاک، این است که از این عین موقوفه، انتفاع برده شود.

 «مفتاح الکرامه» ابتدا عبارت «قواعد» را مطرح می‌کند که می‌فرماید: «و الفاضل من حُصُر المسجد و آلاته یصرف فی مسجدٍ آخر بخلاف المشاهد» حالا صاحب «مفتاح» عبارت را در حصر مسجد، توضیح می‌دهند و می‌فرمایند: «و الفاضل من حصُر المسجد و آلاته یصرف فی مسجدٍ آخر کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد، و فی الأخیر نسبته إلی الأصحاب، و هو خیرة النهایة و المبسوط و الشرائع و النافع و غیرها فی باب المساجد حیث قالوا: یجوز استعمال آلاته فی غیره من المساجد [در مسجد گفته‌اند اشکالی ندارد] و ظاهرهم عدم الفرق بین غیر الفاضل قوّةً و فعلاً [چه در آینده مازاد باشد چه الآن] لأنّ الغرض [این نکته کلیدی در فرق بین مساجد و مشاهد است] من المساجد و ما یجعل فیها إقامة شعائر الدین و فعل العبادات فیها [مردم می‌خواهند نماز بخوانند؛ اگر در این مسجد نشد، در مسجد دیگر] و هذا الغرض لا تختلف فیه المساجد، و ما خالف فی ذلک إلّا صاحب المدارک فقال: لا یجوز صرف مال المسجد إلی غیره مطلقاً [صاحب مدارک اصلاً نقل و صرف در غیر مسجد مورد وقف را قبول ندارند.

مفتاح الکرامه ذیل عبارت «بخلاف المشاهد» که از علامه در «قواعد» نقل می‌کند، می‌فرماید:] کما فی جامع المقاصد [یعنی «جامع المقاصد» هم در باب وقف، به این، قائل شده است] و باب مساجد المسالک و فوائد القواعد [که «فوائد القواعد» هم به این، قائل است] فلا یجوز صرف آلات المشهد إلی مشهدٍ آخر أو مسجدٍ آخر و لا من المسجد إلیه [برعکسش را هم گفته جایز نیست. چرا؟ فرق را در اینجا فرموده‌اند:] لأنّ الغرض تعظیم القبر الشریف [که بر آن، وقف شده است و گفته من می‌خواهم بر این امام‌، وقف کنم و تعظیم این قبر باشد] ببناء مشهده و معونة سَدَنَتِه و زوّاره [به این جهت اصلاً وقف کرده بر خادمان و زوّار این مشهد، پس از نظر واقف، خصوصیت لحاظ می‌شود و وقتی که خصوصیت باشد، دیگر نمی‌توانید در آن تصرف کنید چون «الوقف بحسب ما یوقفها اهلها». اما شما می‌توانید بفرمایید ما تا جایی که عمل به غرض واقف امکان داشته باشد، این کار را می‌کنیم ولی درست است که در نظر آقای واقف خصوصیت داشته، ولی می‌خواسته از این ادوات، انتفاع هم برده شود و اصلاً غرض از وقف، انتفاع از عین موقوفه است استمراراً، و اگر این استمرار یا اصل انتفاع وجود نداشته باشد، مسلماً اگر آقای واقف حضور داشت به او می‌گفتند که دیگر به هیچ وجه، به این، نیاز نداریم. مثلاً شما یک پنکه را وقف کردید ولی با توجه به خنک‌کننده‌های امروزی، نیازی به آن نیست، این را در انبار بگذاریم تا خودش از بین برود یا در مشهد دیگر، انتقال بدهیم؟ رضایت می‌دهد که منتقل شود. ایشان می‌فرماید:] فیکون الوقف علی کلّ واحدٍ منها وقفٌ علی قبیلٍ خاصّ [پس نمی‌توانیم جا به جایش کنیم] و قال فی جامع المقاصد: إنّ للنظر فی هذا الفرق مجالاً [اگر بخواهیم در این فرقی که گذاشته‌اند، تأمل کنیم، امکان تأمل وجود دارد] إلّا أنّه لا وجه لإلحاق المشاهد بالمساجد [ما وجهی برای الحاق نداریم، ولی در این فرق می‌توانیم تأمل کنیم.]

و فی الدروس فی المشهد نظرٌ من أنّه فی معنی المسجد [و از ان طرف] و من توهُّم الاختصاص بأهله و زائریه [هر دو وجهش هست؛ یعنی بگوییم این مشهد هم در مثل مسجد است و یکی هم بگوییم غرض واقف اختصاص به این مشهد داشته] و لم یتعرّض الأکثر فی البابین للمشاهد»[3] این‌که عرض می‌کردم اینجا را بخوانیم، به این جهت است که بیشتر فقها راجع به مشاهد، صحبتی نکرده‌اند، بلکه با آلاتی که در مساجد به کار می‌رود، و احکام آن، بحث کرده‌اند اما راجع به مشاهد، بحثی صورت نگرفته الا از همین بزرگوارانی که فرموده است.

«ضمان در اوقاف»

مسأله 72 «تحریر» را می‌خوانیم که همه مباحثش مترتب بر مباحث سابق است و یک بحث ضَمان است که ما قبلاً هم عرض کرده‌ایم؛ لذا صرفاً عبارت را می‌خوانیم: «کما لا یجوز بیع تلک الاوقاف [که فرموده بود بیع اوقاف عامه جایز نیست] الظاهر إنه لا یجوز إجارتها [اگر یادتان باشد، کاشف الغطاء فرموده بود که می‌شود اینها را اجاره داد. حال بحث ضَمانش را مطرح می‌کند و می‌فرماید:] و لو غصبها غاصبٌ و استوفی منها غیر تلک المنافع المقصودة منها؛ کما إذا جعل المسجد أو المدرسة بیت المسکن [به جای این‌که در آن نماز بخوانند، آن را خوابگاه کردند یا مدرسه را خوابگاه کردند] فلا یبعد أن تکون علیه أجرة المثل فی مثل المدارس و الخانات و الحمامات دون المساجد و المشاهد و المقابر و القناطر و نحوها [ایشان هم بین مساجد و مشاهد و بین سایر اوقاف علی الجهات العامّه فرق گذاشته‎اند و فرموده چون کسی مالک منافع مسجد نیست بنا بر این استیفاء مساجد و مشاهد موجب ضمان نمی‌باشد. البته ما عرض کردیم که اصلاً بحث ضَمان، مال جایی است که کسی تصرف عن غیر حقٍّ در مقابل یک مال ارزشدار را داشته باشد و در ضَمان لازم نیست که کسی مضمون هم باشد. اگر مسجدی را خراب کرد، موظف است که مسجد را مجدّدا بنا کند. حتماً نباید یک مالک مشخص داشته باشد. و لایخفی که ضمان تابع ملکیت نیست بلکه تابع این است که چیزی که مالیت دارد، اگر عن غیر حقٍّ در آن تصرف کرده، تلف شد، باید بدل یا قیمتش را پرداخت کند و اگر هم تلف نشود، ضامن منافع مستوفاة آن مال است و ملکیت از شرائط ضمان نمی‌باشد.

 البته حضرت امام(س) با احتیاط، رد شده‌اند و فرموده‌اند، ظاهر این است، در صورتی که اقوی، این است. والد استاد در اینجا حاشیه دارند: «بل فیها ایضاً علی الاحوط بل لا یخلو عن قوة»[4] بحث ضَمانات بحث حکم عقلا است و این‌که عقلا برای چه چیزی، ضَمان قائلند یا قائل نیستند. برای عدم ضمان، برخی به یک قاعده دیگر هم تمسک کرده‌اند و گفته‌اند: اگر جایی، منافعش اجرت دارد، از بین بردن آن منافع ضَمان دارد و اگر اجرت ندارد، ضَمان هم ندارد. اما گفته‌اند این قاعده در همه جا تمام نیست. به این هم استدلال کرده‌اند که خواندیم و جوابش همان حکم عقلاء به ضمان است.

حضرت امام(س) در مقابر و قناطر قائل به اجرت شده‌اند اما نمی‌دانم چرا ایشان از عبارت «فلا یبعد» استفاده نموده‌اند درحالی که در مثل پل و این جهات عامه‌ای که حرمت مثل مسجد و مشاهد را ندارد، اصلاً ضَمان، خیلی قوی است. اگر کسی پلی مثل پلی که روی دریاچه ارومیه زده شده را تصرف کند و نگذارد مردم از آن رد بشوند، و باعث گردد که اگر کسی بخواهد از آنجا رفت و آمد کند، با صد هزار تومان بین تبریز و ارومیه، رفت و آمد می‌کند ولی بدون عبور از پل و مرور از جایی دیگر دویست هزار تومان باید کرایه بدهد. چرا ضَمان نداشته باشد و نباید جبران خسارت این آقا را بکند؟ این اصلاً دلیلی ندارد و عقلا قائل به عدم ضَمان نیستند تا بگویند این مال عموم بوده و ایشان تصرف کرده، پس هیچ ضَمانی ندارد. این اصلاً در باب ضَمان، غیرعقلائی است و اصلا احتمال دیگر ندارد تا از کلمه «فلا یبعد» استفاده شود.

در باب ضَمان، ملاک این است که کسی عن غیر حق، تصرف در مال ارزشداری بکند؛ چه به این‌که مانع از رسیدن حق دیگران باشد (مثل همین جاهایی که داریم یا خانه کسی را غصب کند) چه به اتلافش باشد و اصلاً از بین ببرد. فرق نمی‌کند. عقلا برای چنین شخصی ضَمان قائلند. عرض کردم که ملاک اصلی در باب ضَمان، نظر عقلا و عرف است که قائلند هرکسی چیزی را از بین ببرد و تصرف ناحق در امر ارزشدار بکند، ضامن آن است. مثلاً تصرّف در سایه یک خانه موجب ضمان نمی‌باشد. اگر کسی زیر سایه‌ای ایستاد، آیا در آن تصرف کرده و باید اجازه بگیرد؟ اصلاً عقلا برای سایه، مالکیت و ارزشی قائل برای صاحب دیوار قائل نیستند و نمی‌گویند این سایه حق این صاحب دیوار است. عقلا چنین اعتباری نمی‌کنند و می‌گویند خورشید به این دیوار تابیده و سایه‌اش به این طرف افتاده است و کسی هم زیر آن سایه دیوار ایستاد. نمی‌گویند ضَمان دارد و اگر صاحب دیوار گفت راضی نیستم، باید پولی بدهید، کلامش مسموع نمی‌باشد. چون عند العقلاء، چیز ارزشداری نیست که مال کسی باشد. در اینجاها مردم حق انتفاع از این پل را دارند و اگر کسی آن را بغیر حق، تصرف کرد، در مقابلش ضَمان هم دارد.]

و لو أتلف أعیانها متلف فالظاهر ضَمانه [اینجا هم می‌فرماید ظاهر، ضَمان است درحالی که اقوی، ضَمان آن است. وجه ظهورش شاید به این است که ملکیتی در مقابلش نیست] فیؤخذ منه القیمة و تصرف فی بدل التالف و مثله»[5] باید یک پل دیگری را بسازد یا مسجدی دیگری را بسازد. این «الظاهر»ها جای اشکال دارد بلکه باید گفت که اقوی همین است و اصلاً وجه دیگری نزد عقلا پذیرفته‌شده نیست. و در هر جایی هم که مالکیتی وجود نداشته باشد، باز هم عقلا قائل به ضَمانند.

پس اصل بحث، مشخص باشد که این دو وجهی که به ذهن می‌آید و آن را با «الظاهر» و مثل والد استاد با «الاحوط» به آن فتوا داده‌اند که بعدش فرموده‌اند «الاقوی». علت این هم که ایشان حاشیه زده‌اند «علی الاحوط بل لا یخلو عن قوة»،[6] این است که خواسته‌اند اشاره به وجهی کنند که در مقابل وجود دارد و برخی فرموده‌اند ضَمان ندارد و اگر هم یادتان باشد، شیخ هم مدام بحث را به اینجا برده بود که این طور است پس ضَمان دارد یا این طور نیست پس ضَمان ندارد. یعنی مرحوم شیخ هم خواسته بود وجوه را در کلامش ذکر بکند.

بحث بعدی ما در استثنائات بیع وقف است. بعد از این‌که عرض کردیم دلیلی نداریم که علی الاطلاق، بیع وقف جایز نباشد و آنچه که در عدم جواز بیع وقف هست، مراد از آن، این است که بیعش کالملک الطلق نیست.

«منع مالکی در بیع اوقاف»

در قول به عدم جواز بیع وقف 3 مبنا وجود دارد. مبنای مثل شیخ که در باب جواز، قائل است که اطلاقات و ادله بیع، بیع وقف را شامل می‌شود، اما مانع وجود دارد و آن هم ادله مانعه از اجماع و حقیقت وقف و روایت علی بن راشد و اوقاف ائمه(علیهم السلام) مثل «لا تباع و لا توهب» را ذکر کرده و فرموده بودند اطلاقات ادله بیع، این بیع را شامل می‌شود اما مانع وجود دارد. پس جایی که این مانع وجود نداشته باشد، اطلاقات و عمومات بیع، آن را شامل می‌شود یا اگر دلیلی بر استثناء وجود داشته باشد، مجوّز یبع وقف است.

یک مبنا هم مبنای صاحب «جواهر» است که می‌خواهد بفرماید در این‌که می‌گوییم بیع وقف جایز نیست، منع مالکی، وجود دارد. یعنی با انشاء صیغه وقف و با توجه به حقیقت وقف آقای «مالک» می‌خواهد -نه حکم شرعی- که این عین موقوفه از جمیع تقلبات، منع شود تا تسبیل المنفعه، استمرار داشته باشد. البته یک مبنا را هم ما عرض کردیم که اصلاً دلیلی به صورت مطلق و کلی بر عدم جواز نداریم؛ لذا در هر موردی، راحت هستیم و اگر این مبنا انتخاب شد - که مثل مرحوم سید و والد استاد انتخاب کرده‌اند- دیگرنیازی به اثبات استثناء نداریم بلکه قاعده کلی‌ این می‌شود که: هر جا اعود و انفع به حال وقف باشد، یا هر امری که موجب اخلال در انتفاع مقصوده در نظر واقف باشد، می‌توان بیع را در آن انجام داد و آن عبارت سید را خواندیم که تضییقی که فقها در باب وقف، انجام داده‌اند، صحیح نیست و تضییق زیادی است که فقها روا داشته‌اند.

قبل از ورود به بحث، یک پیشینه را از بحث بیع الوقف، عرض خواهم کرد و یک‌سری مطالبی را که به نظر بنده، امروزه، نیاز ماست که با آنها بیشتر آشنا شویم و در پیدا کردن این‌دست کلمات از فقها باید ممارست کنیم، چون باعث می‌شود دیدگاهمان در استنباط تغییر کند. ما هیچ وقت نمی‌گوییم حکم خدا را عوض کنید یا ما باید به گونه‌ای حکم کنیم که مردم می‌پسندند، بلکه در استنباطمان باید دیدگاهمان فرق کند. اگر دیدگاهمان در استنباط، تفاوت پیدا کرد، مسلماً به فتاوایی می‌رسیم که راهگشا و کاربردی است و دیگر، کسی از آن نمی‌گریزد. یکی از موارد همین اجماع است که وقتی وارد مباحث فقهی می‌شویم، می‌گوییم اینجا اجماع وجود دارد یا اینجا فقها این گونه استنباط فرموده‌اند و حتی مثل مرحوم مقدس اردبیلی که بسیاری از نظریاتشان  خرق اجماعات قدما است، در بسیاری از موارد می‌فرماید هیچ دلیلی بر این مطلب نداریم لولا الاجماع. همین عبارت «لولا الاجماع» باعث شد که جلوی استنباط و تفکری که می‌تواند برای جامعه، مفید باشد، گرفته شود. البته ایشان با «لولا الاجماع» فرموده و برخی اصلاً این مقدار را هم جرأت ندارند بفرمایند؛ لذا می‌فرمایند اجماع است. میزان اختلافات در مسأله مجوزات بیع وقف را همراه با پیشینه تاریخی آن را در جلسه بعد متذکر می‌شویم تا اختلاف در استنباط در یک فرع فقهی مشخص شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله 2: ص79، مسأله71.  

[2]. قواعد الأحکام 2: ص401.

[3]. مفتاح الکرامه 9: ص124.

[4]. التعلیقه علی تحریر الوسیله 2: ص78، پاورقی2.

[5].  تحریر االوسیله 2: ص79، مسأله72.

[6]. التعلیقه علی تحریر الوسیله 2: ص78، پتورقی 2.