بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«اقوال در ملکیّت موقوفه بعد از وقف»

موضوع بحث، در این بود که بعد از وقف آیا مال موقوفه از ملکیت آقای واقف، خارج می‌شود یا نه؟ اقوالی در مسأله، ذکر شده بود از این‌که:

- از ملکیت آقای واقف، خارج و ازاله ملک می‌شود و بعد از ازاله ملک از واقف، بحث شده در این‌که:

- به موقوفٌ علیهم، منتقل می‌شود؟ چنانکه صاحب «جواهر» و دیگران فرموده‌اند، نظر مشهور و اکثر فقهاست؛

   - منتقل الی الله می‌شود؛

     - تفصیل در اوقاف خاصه که به موقوف علیهم، منتقل می‌شود و در اوقاف و جهات عامه که به خداوند انتقال می‌یابد.

- قول دیگر، از ابی الصلاح در «کافی» حکایت گردیده و به برخی از عامه، نسبت داده شده که اصلاً از ملک آقای واقف، خارج نمی‌شود و ازاله ملکی اتفاق نمی‌افتد.

- قول دیگری که مختار مرحوم سید است، قول به ایقاف است؛ یعنی خروج ملک از ملکیت آقای واقف، تحقق می‌یابد، اما به ملکیت کس دیگری وارد نمی‌شود.

پس اگر بخواهیم اقوال را تقسیم‌بندی کنیم، بحث اول این است که آیا از ملکیت خارج می‌شود یا نه؟ یک عده -که مشهور و اکثر هستند- قائلند که ملک از ملکیت خارج و ازاله ملکیت می‌شود و یک قول هم به ابی الصلاح و برخی از عامه، نسبت داده‌اند و آن، این‌که خارج نمی‌شود. علی القول بالخروج هم که داخل در ملکیت کسی می‌شود یا نه، می‌توان سه قول را در این‌که داخل در ملک دیگران می‌شود و چگونگی دخول در ملک دیگران ذکر کرد و یک قول هم این بود که از ملکیت واقف خارج می‌شود اما به ملکیت دیگری در نمی‌آید و ایقاف است.

«منع واقف از هر گونه تصرّف در موقوفه در وقف مؤبد»

تصور بحث ایقاف، در وقف مؤبّد است؛ چون گفتیم ایقاف یعنی خروج از ملکیت آقای واقف، اما دلیلی بر این نداریم که داخل در ملک دیگری شود. البته ممکن است اشکالاتی به این قول باشد که به آنها می‌رسیم.

پس ایقاف در وقف مؤبّد معنا پیدا می‌کند؛ چون در وقف مؤبّد می‌گوییم ملکیت آقای واقف، زائل می‌شود اما در وقف منقطع یا مدت‌دار گفته‌اند زوال ملک، معلوم نیست. چرا در ایقاف می‌گوییم زوال ملکیت اتفاق می‌افتد؟ چون ملکیت باید دارای آثاری باشد از تصرفات و تقلّبات اعتباری. مراد از تقلبات اعتباری هم عقودی است که بر روی آن، واقع می‌شود. پس ملکیت، یکی به این است که باید بتوانید از منافع ملک، استفاده کنید و یکی هم این‌که بر تصرفات و تقلبات اعتباری، سلطنت داشته باشید. هنگامی که وقف می‌کنید، از تقلبات اعتباری و تصرفات، ممنوع می‌گردید و از سوی دیگر، از منافع هم نمی‌توانید استفاده کنید؛ چراکه در وقف، شرط است که شما جزء موقوفٌ علیهم نباشید. این اتفاقی است که با صیغه وقف می‌افتد. اینها آثار ملکیتند یعنی شما اگر مالک چیزی باشید، هم می‌توانید در منافعش تصرف کنید و هم در خودش و تقلبات اعتباری، اما وقتی که اینها را نداشتید، آیا عقلا ملکیتی برای شما قائلند؟ ملکیت یک امر اعتباری است، آیا عقلا برای شما ملکیت قائلند با این‌که هیچ گونه از این سلطنت‌ها را هم ندارید؟ وقتی که عقلا چنین سلطنتی را برای شما قائل نیستند و اعتبار نمی‌کنند، معلوم می‌شود که شما دیگر مالک نیستید؛ پس این عین موقوفه از ملک شما خارج شده است.

این استدلال برای خروج از ملکیت -که در ایقاف به آن، استدلال کرده‌اند- در اوقافی که به صورت تأبید و الی الابد باشد، می‌آید؛ چون شما هیچ گاه نمی‌توانید چنین تصرفاتی انجام بدهید و خودتان را بالکل از سلطنت بر این عین موقوفه، قطع کرده‌اید. اما در اوقافی که منطقع الآخر هستند و از ابتدا مشخص است، دلیلی نداریم که بگوییم از ملکیت این آقا خارج می‌شود، یا در وقف بمدة نمی‌توانید بگویید بالکل از ملکیت این آقا خارج می‌گردد. حداکثرش این است که می‌فرمایید در این مدت، از ملکیت خارج می‌شود نه این‌که زوال ملکیت الی الابد، حاصل می‌شود. بلکه به یک معنا می‌توانید بفرمایید شبیه به حبس می‌شود؛ یعنی همان طور که در زمان حبس نمی‌توانست تصرفی در منافع بکند، در اینجا هم اگر زوال ملکیت را حاصل بدانیم، زوال ملکیت تا همان مدت وقف است. این در مورد اوقاف مدت‌دار یا منقطع الآخر، جاری است.

یک مسأله را هم به صورت معترضه، عرض می‌کنم. وقف اماء و عبید، وجود دارد و نذر و مانند آن را هم می‌توان نسبت به آنها انجام داد و روایات هم دارد که مثلاً عبدی را برای خانه خدا یا امه‌ای را برای خدمت به آنجا نذر کرده بود. در وقف اماء و عبید، بحثی نیست، اما در این‌که آیا می‌توان قسمتی از منافع یک عبد را برای امری، وقف کرد؛ مثلاً صبح تا ظهر را وقف کرد و بقیه اوقات در اختیار خود مالک باشد، بحث شده و مرحوم سید هم بحث کرده‌اند و می‌فرمایند حق این است که اشکالی ندارد؛ چون ملکیّت یک امر اعتباری است. نظر ایشان هم درست است؛ چون همان طور که گفتیم شما می‌توانید یک درخت را وقف کنید و بگویید از برخی منافعش استفاده کنند یعنی برخی از منافع را در اختیار موقوفٌ علیهم قرار بدهید اما بقیه‌اش را نه. در مثل عبد هم فرموده‌اند می‌توان مثلاً نصف روز را برای خدمتی مثل خدمت به زوار، وقف کرد. بارها عرض کرده‌ام که وقفی مربوط به حدود چندین دهه پیش، وجود دارد که شخصی، زنی را برای پرستاری از بیمارانی که جزء زوار حضرت رضا(علیه السلام) هستند، وقف کرده. این البته وقف تمام امه است اما می‌توان برخی از منافع عبد یا امه را هم وقف کرد.

در «ملحقات عروه» بحثی وجود دارد که برخی خواسته‌اند بگویند «ملحقات» به سید، منسوب نیست بلکه مثلاً شاگردانش نوشته‌اند یا بعد از ایشان نوشته شده؛ چون سبک و سیاقش با خود «عروه» تفاوت دارد. یکی از وجوهی که خواسته‌اند بر مدعایشان ذکر کنند، این است که در «ملحقات عروه» هر جا به بحث امه و عبید رسیده، مفصلاً وارد شده و با این‌که این، امری مورد ابتلا نبوده، در یک بحث فقهی، ورود پیدا کرده. برخی از دوستان فرمودند در زمان سید هم اماء و عبید، وجود داشته و مسأله‌اش مورد ابتلا بوده. البته تا زمان ناصرالدین‌شاه هم داشتن اماء و عبید، رواج داشته است.

چند روز پیش، دست‌خطی را در اسناد تاریخی، از پهلوی اول دیدم که امضا کرده که برده‌داری و کنیزداری را کلاً از نظر قانونی، ملغی کرده؛ یعنی تا زمان پهلوی اول هم برده‌داری رواج داشته و شاید کاهش بسیاری پیدا کرده بوده اما با این حساب، وجود داشته که قانونی را به این مضمون، تصویب کرده‌اند.

«معنای ایقاف»

پس ایقاف در بحث وقف بعض منافع هم به این شکل است که آن مقدار از منافعی که آقای واقف، وقف کرده، از ملکیتش خارج می‌شود و بقیه را خودش مالک است و این عبد، شریک بین موقوفٌ علیهم (اگر قائل به ملکیتشان شدید) و آقای واقف است. این تصویری است که مرحوم سید در ایقاف و کیفیت خروج از ملکیت، ذکر کرده.

پس چنانکه صاحب «جواهر» ادعا کرده، مشهور یا اکثر فقها قائل به ازاله ملکیتند بلکه از «غنیه» و «سرائر» ادعای اجماع بر ازاله ملکیت شده است. بنابر این، براساس این اقوال، دو بحث داریم:

- بررسی وقوع ازاله ملکیت در وقف و ادله کسانی که قائل به ازاله ملکیتند؛

- بررسی ادله دخول در ملکیت الله تبارک و تعالی یا موقوفٌ علیهم.

پس بحث نخست ما استدلال بر وقوع ازاله ملکیت است. وجوهی را بیان کرده‌اند که باید ببینیم می‌توانند تمام باشند یا نه؟

«اجماع دلیل اول بر ازاله ملکیت واقف در وقف مؤبّد»

فرموده‌اند اولین دلیل، اجماع است. گفتیم در «غنیه» و «سرائر» ادعای اجماع بر خروج ملکیت شده و عبارت «شرائع» و «جواهر» در این زمینه، چنین است: «الوقف إذا تمّ زال عن ملك الواقف عند الأکثر بل عن المشهور بل في محكي الغنية والسرائر الإجماع عليه [پس دلیل نخست بر ازاله ملکیت، اجماع است. این اجماع هم کما تری؛ چون ایشان در یک سطر بعد، حکایتی را از ابی الصلاح آورده‌اند و در اینجا هم فرمودند «عند الاکثر بل عن المشهور» پس این اجماع، قابل اعتنا نیست] وهو الحجة [ایشان هم می‌فرماید اجماع، حجت بر ازاله است] على ما تفرّد به أبو الصلاح في ظاهر المحكي من كافيه [که فرموده] من البقاء على ملك الواقف»[1] پس اگر دیدید کسی قائل به ملکیت آقای واقف شد، چندان بعید نیست؛ چون ابی الصلاح در «کافی» قائل شده و از برخی عامه هم نقل کرده‌اند؛ پس یک امر ضروری نیست و اجماعی هم نیست. ضرورت ندارد؛ چون در عامه، مخالف دارد و اجماعی هم نیست؛ چون ابی الصلاح و خود صاحب «جواهر» فرمود اکثر بلکه مشهور بر این نظرند. پس اجماع به عنوان دلیل اول، مورد خدشه واقع می‌شود.

«دلالت عرف بر ازاله ملکیت واقف و نقد این دلیل»

دلیل دوم، این است که عقودی که شارع امضا می‌کند، عقودی است که بین مردم، وجود داشته و عقلا هم به تناسب آثارشان، برای این عقود قائل به سببیت بودند؛ مثل بیع، اجاره، صلح و هبه. بنای عقلا و عرف در این گونه امور، بر عمل به مفاد آنها است وشارع آنها را امضا کرده. پس شارع ما عند العرف و العقلاء را امضا کرده و ما عند العرف و العقلاء، چه بوده؟ عقد وقف در نزد عرف و عقلا چه بوده؟ خروج ملک از ملکیت آقای واقف. پس الآن آنچه که تشریع شده، تشریع ما عند العرف و العقلاء است و ما عند العرف هم خروج و ازاله ملکیت است. پس شارع نیز ازاله ملکیت را امضا کرده، بنابر این به وسیله وقف، ازاله ملکیت، اتفاق می‌افتد. این هم دلیلی است که فرموده‌اند و یا می‌توان گفت اصلاً تشریع وقف، برای ازاله ملک از ملکیت آقای واقف است.

در مقابل اشکال کرده‌اند و گفته‌اند شما می‌فرمایید بنای عقلا و عرف بر این بوده و شارع این را امضا کرده، درحالی که این با امر و دلیلی که وقف را تشریع کرده، منافات دارد. تشریع به وسیله «حبّس الأصل و سبّل الثمرة» انجام شده و فرموده وقف تحبیس الاصل و تسبیل الثمرة است، تحبیس الاصل چه دلالتی بر ازاله ملکیت دارد با این‌که خودش می‌گوید «حبّس» یعنی تحبیس کن و بر ملکیت آقای واقف، باقی می‌ماند و ثمره را در راه خیر، مصرف کن. پس خود این دلیل، مخالف فرمایش شماست؛ چون دلالتی بر ازاله ملک ندارد بلکه می‌فرماید این را تحبیس کن؛ یعنی آن را از تقلبات و تصرفات، نگه دار و ایقاف کن اما منافع و میوه‌اش را در راه خیر، ابتغاءاً لوجه الله، مصرف کن.

اما در پاسخ گفته می‌شود این‌که می‌خواهید بگویید این هم تحبیس است، تمام نیست. «حبّس الأصل» در مقابل تسبیل است؛ یعنی عین باقی باشد و از منافع، استفاده شود نه این‌که به معنای حبس باشد؛ چون وقف، قسیم حبس است نه نفس آن. شما وقتی که اینها را تقسیم‌بندی می‌کنید، از وقف و اخواتش نام می‌برید که حبس باشد و سکنی و عمری که یک نوع حبس است. حبس و وقف، دو عنوان جدا هستند و وقف، قسیم حبس است نه نفس حبس که بخواهید به آن، استناد کنید. پس در «حبّس العین و سبّل الثمرة»، معنای تحبیس یعنی عین باقی بماند و ثمره هم مصرف شود. اینها در مقابل ازاله و خروج ملکیت است.

این پاسخی است که صاحب «جواهر» فرموده‌اند و درست هم همین است که بگوییم قسیم حبس است و دلالت بر حبس اصطلاحی نمی‌کند؛ یعنی نمی‌خواهد بگوید اینجا نیز حبس است، اما باز می‌گوییم دلالت بر ازاله ملک نمی‌کند.چرا؟ اشکال این بود که گفتند شما استدلال کردید که تشریع وقف، برای ازاله ملک است و اشکال شد که شما از کجا چنین می‌فرمایید با این‌که دلیل بر تشریع، «حبّس الأصل و سبّل الثمرة» پس وقف، حبس است و حبس یعنی بقاء مالکیت آقای واقف. جواب داد شد به این‌که حبس در اینجا حبس اصطلاحی نیست، چون وقف قسیم حبس است نه نفس حبس، و اینجا که عبارت تحبیس را استفاده کرده، خواسته بفرماید که عین، باقی باشد و منافعش مصرف شود. می‌گوییم سمعاً و طاعةً، این جواب از اشکال، تمام است اما از کجا می‌فرمایید تشریع برای ازاله ملک است؟ شما دلیلی اقامه نکردید بر این‌که تشریع برای ازاله ملک باشد، بلکه ما از «حبّس الأصل و سبّل الثمرة» بیشتر از این نمی‌فهمیم که این عین از جمیع تصرفات و تقلبات اعتباری از طرف آقای مالک باید قطع و ممنوع شود و منافع در راه خیر، مصرف گردد. این چه دلالتی بر ازاله و خروج از ملکیت دارد؟

صاحب «جواهر» می‌خواهد بفرماید بنای عقلا و عرف در وقف، بر ازاله بوده و شارع هم آن را امضا کرده  است. ما می‌گوییم این را از کجا می‌فرمایید؟ اگر ما وقف را نگاه کنیم، این است که عین از تقلبات و تصرفات، ممنوع شود و ثمره مصرف گردد. از کجایش به دست می‌آید که نباید در ملکیت آقای واقف بماند؟ اگر در ملکیت آقای واقف هم بماند، این اثر را دارد یا نه؟ اگر شما بگویید ملک آقای واقف است و از طرف دیگر هم هیچ تصرفی در آن نمی‌تواند بکند اما منافعش هم مصرف شود. چه اشکالی دارد؟ ملکیت یک امر اعتباری است و هیچ اشکالی بر آن نیست.

پس دلیل این بحث، یکی اجماع بود و دیگری این‌که شارع وقف و ما عند العقلاء و عرف را تشریع کرده که ازاله ملکیت است. عرض کردیم به این، اشکال شده که دلیل وقف از طرف شارع که برای امضا بوده، هیچ دلالتی بر ازاله ملک ندارد؛ چون تحبیس الاصل است. در جواب گفته شده که منظور از تحبیس، حبس به معنای اصطلاحی خودش نیست، چون وقف، قسیم آن است و تحبیس در مقابل تسبیل الثمرة، قرار دارد؛ یعنی می‌خواسته بگوید عین باقی می‌ماند و ثمره باید مصرف شود.

اما عرض کردیم با این جواب هم فرمایش صاحب «جواهر» و کسانی که خواسته‌اند استدلال کنند که وقف برای ازاله ملکیت، تشریع شده، تمام نیست، چون حبس الاصل و تسبیل الثمره  دلالتی بر این مطلب ندارد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام 28: 90.