بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«عدم شمول وقف نست به ثمر موجود درخت و مانند آن»

مسأله 65 از «تحریر الوسیله» می‌خواهند بفرمایند ثمری که موجود بر درخت است و همین طور، حمل در وقف، شامل وقف نمی‌شود، بلکه بر ملک آقای واقف باقی می‌ماند؛ هرچند که گفته شده بلا خلافٍ، یا ادعای اجماع شده و یا مشهور این است که گفته‌اند در پشمی که روی بدن حیوان یا شیری که در ضرع حیوان است، داخل در عین موقوفه و وقف می‌شوند، اما ایشان با علی اشکال به این فرع، عبارت را تمام کرده‌اند: «الثمر الموجود حال الوقف علی النخل و الشجر [نخل هم چون مورد ابتلا بوده، ذکر شده] لا یکون للموقوف علیهم [اینها دیگر برای موقوفٌ علیهم نیست البته مراد، نمائات متجدده نیست بلکه نمائاتی است که زمان وقف وجود دارد. مثلاً الآن ثمره نخل به صورت نارس بر درخت هست و هنوز نرسیده، اما نارسش هم متعلق به وقف و موقوفٌ علیهم نیست تا از آن استفاده کنند. وقتی که درخت خرما را وقف می‌کند، تحبیس العین و تسبیل الثمرة است؛ یعنی کاری می‌کند که از منافع این درخت که یکی از آنها میوه است، استفاده ‌کنند، اما ثمره‌ای که در زمان وقف، بر روی درخت است -نه منافع متجدده بعدی- شامل وقف نمی‌شود و موقوفٌ علیهم نمی‌توانند مالک آن باشند و از آن، بهره ببرند؛ چون منافع متجدد بعدی، از حیث تسبیل الثمرة، شامل خود وقف می‌شود] بل هو باقٍ علی ملک الواقف [در این صورت، بر ملک واقف، باقی می‌ماند] و کذلک الحمل الموجود حال وقف الحامل [گفته‌اند حمل و بچه‌ای که در شکم گوسفند است نیز متعلق به مالک است و مربوط به موقوفٌ علیهم نیست] نعم فی الصوف علی الشاة و اللبن فی ضرعها إشکالٍ فلا یترک الاحتیاط»[1]

والد استاد اینجا حاشیه دارند و می‌فرمایند «بناءاً علی قضاء العرف بذلک و فی الحمل حیث أنّ المتّبع هو ظهور العرفی المختلف باختلاف الازمنة و الامکنة»؛[2] اگر شما گفتید عرفاً این داخل در عین موقوفه است، بحثی نیست و اگر عرف گفت این داخل در عین موقوفه است از حیث این‌که مثل دست گوسفند، جزء گوسفند است و اگر وقف شد، این دست هم وقف شده، اما آیا حمل یا ثمره بر شجر هم جزئیتش مثل جزئیت اجزاء رئیسه است یا نه؟ الآن شما یک درخت را وقف کردید و بیشتر از درخت، وقف نشده. شما چه چیزی را وقف کردید؟ نه‌تنها اشکال شما بلکه فقها هم که درباره شیر و صوف بلا خلافٍ گفته‌اند داخل در عین موقوفه بودن است. اصل بحث که در آن اشکال داریم، این است که چه چیزی را وقف می‌کنید؟ شما عین را وقف می‌کنید و میوه‌ای که روی درخت است، مثل اجزاء رئیسه، یعنی مثل سر و پای گوسفند است یا همانند اجزاء رئیسه نیست؟ اجزاء رئیسه مسلماً داخل در وقف هست. مثلاً اگر گوسفند شاخ دارد، عرفاً داخل در وقف است و می‌گویند اینها با هم است اما مثل پشم و شیر موجود در ضرع حیوان، آیا این هم ملحق به عین می‌شود؛ یعنی اینها را نیز مثل سر و اجزاء رئیسه حیوان می‌دانید یا در آن، شک دارید؟ پس نمی‌توانید بگویید با صیغه وقف، اینها هم وقف شده‌اند؛ چون وقف تحبیس العین است و عین در مثال ما، گوسفند و درخت است، اما تسبیل الثمرة شامل ثمره‌ای است که بعداً به وجود می‌آید. الآن میوه‌ای که موجود است، داخل در صیغه وقف هست یا نه؟ آیا صیغه وقف این را شامل می‌شود یا نه؟ این الآن محل شک است و وقتی محل شک شد، رفع شک به قضای عرف است؛ پس اگر عرف گفت اینها داخل در عین است، تکلیفش روشن است و الا صیغه وقف بما هو هو این را نمی‌گیرد؛ یعنی شیر مثل اجزاء رئیسه گوسفند نیست و بنابر این، چون صیغه وقف شامل اینها نمی‌شد، اگر عرف حکم کرد که جزء حیوان است، شما حیوان را وقف کرده‌اید و حیوان دست، سر، چشم و سر دارد و شیر هم دارد، پس این وقف می‌شود. این از این جهت که داخل در عنوان حیوان باشد، وقف می‌شود اما اگر عرف گفت داخل نیست، وقف نمی‌شود. فارق صوف و لبن با ثمر چیست که در اولی می‌فرمایید داخل است اما در ثمر می‌فرمایید داخل نیست؟

فقهایی مثل صاحب «شرائع» فرق گذاشته‌اند و فرموده‌اند صوف و لبن داخل است و ثمر بر شجر و حمل، داخل نیست، عرض ما این است که فرقشان چیست؟ اینها هر دو باید در عنوان عین موقوفه، داخل باشند؛ یعنی اگر عرف گفت گوسفند، بر پشم و شیرش هم اطلاق می‌شود و بنابر این اگر گفت: وقفتُ این شاة را، هم اجزاء رئیسه‌اش را شامل می‌شود و هم نمائاتی که وجود دارد و اگر هم نگفت، فرقی بین حمل و صوف و لبن نیست. پس در تمام این موارد در نمائات -چه نمائات متصله و چه منفصله- عنوان و موضوع باید شاملش بشود و چنانچه شاة است، باید شاة بر صوف یا حمل، اطلاق شود؛ اما اگر اطلاق نشد، نمی‌توانید به صورت یک قاعده کلی بگویید صوف و لبن، شامل وقف می‌شود اما ثمر و حمل شامل نمی‌گردد. فرقش چیست؟ دلیلتان چیست؟

«تنظیر صوف و لبن در وقف به باب بیع»

درباره دلیل، خواسته‌اند مثل صوف و لبن را به باب بیع، تنظیر کنند و بگویند وقتی که گوسفند را بیع می‌کنید، همه اجزائش، چه رئیسه و چه غیررئیسه را بیع می‌کنید. وقتی که به صورت مطلق بیع کردید، شامل اینها هم آن می‌شود پس در وقف هم باید داخل باشند.

اما مسلما بیع با وقف تفاوت دارد؛ چون در وقف فقط عین را تحبیس می‌کنید ولی در بیع، فروش و تملیک یک عین است که عرف هم بر این است که همه اجزاء داخل می‌باشد. شما می‌توانید شرط کنید که پشمی را که بر بدن گوسفند است، نمی‌فروشم لذا وقتی آن را چیدید، باید به خودم بر گردانید. در آنجا هم با شرط، قابل جدا شدن است و آنجاها قضای عرف به این است که این داخلش می‌باشد و اگر گوسفندی می‌خرید، فردا فروشنده نمی‌تواند مراجعه کند و بگوید پشمش را به من بده؛ زیرا این یک شرط بنایی است که همه اینها جزء حیوان شمرده می‌شود و این به خلاف وقف است که صیغه‌ای را اجرا می‌کنید که تحبیس العین است؛ لذا باید ببینیم عین چیست؟ عرف چه حکمی درباره شمول عین نسبت به این موارد مشکوک می‌کند؟ پس در اینجا که فقها فرموده‌اند و ایشان اشکال می‌کنند که در صوف و لبن، ملحق می‌شود اما در ثمر و حمل، به عین موقوفه ملحق نمی‌گردد، محل کلام و اشکال است و نمی‌توانیم این را به صورت یک قاعده، ذکر کنیم بلکه باید در هر دو موضوع به سراغ حکم عرف بروید که اینها را شامل می‌داند یا نه؟

پس اصل بحث، مشخص شد. «الثمر الموجود حال الوقف علی النخل و الشجر لا یکون للموقوف علیهم» می‌فرماید این برای موقوفٌ علیهم نیست. والد استاد در حاشیه می‌فرماید: این‌که گفته برای موقوفٌ علیهم نیست، «بناءاً علی قضاء العرف بذلک فیها و فی الحمل [بر این مبناست که عرف ثمر موجود را جزو درخت نداند. در حمل هم همین است یعنی مبتنی بر حکم عرف است که بگوییم حمل را جزو عین نمی‌داند] حیث ان المتّبع هو ظهور العرفی المختلف بالاختلاف الازمنة و الامکنة [اینها مختلف است؛ یعنی ممکن است یک روز بگویند شامل می‌شود و یک روز بگویند شامل نمی‌شود. یک روز، امکان دارد پشم گوسفند آن قدر قیمت پیدا کند که مثلاً یک کیلویش به اندازه خود گوسفند، ارزش داشته باشد؛ در اینجا مسلماً وقتی که می‌فروشند، پشم، داخل آن نیست اما امروز که می‌فروشند، ارزش چندانی ندارد و داخل در فروش گوسفند است.

صاحب «جواهر»[3] وقتی این بحث و اقوال را نقل می‌کند، می‌فرماید ما الآن که تأمل می‌کنیم، نظرمان این است که شامل نمی‌شود؛ یعنی قبلش می‌فرموده شامل است. ایشان می‌فرماید وقتی که الآن تأمل می‌کنیم، می‌بینیم که به چه جهت باید بگوییم شامل این ثمره است؟ شما صیغه وقف را تحلیل کنید که می‌گوید تحبیس العین.

حضرت امام در ادامه ‌فرموده بود: بل هو باقٍ علی ملک الواقف، و کذلک الحمل الموجود حال وقف الحامل. نعم فی الصوف علی الشاة و اللبن فی ضرعها إشکالٌ [که والد استاد در اینجا هم حاشیه دارند و می‌فرمایند: «وإن كان الأقوى كونهما للموقوف عليهم لقضاء العرف بذلك في مثل المقام، كالبيع ونحوه ایضاً»[4] ایشان به مثل بیع، تنظیر کرده‌اند؛ یعنی همان طور که در بیع، داخل است، در اینجا هم عرف حکم می‌کند که داخل است. ایشان به قضای عرف، اشاره می‌کنند نه این‌که یک قاعده باشد و بگوییم چون در بیع، این طور است در اینجا هم باید همین گونه باشد. نه، چون در باب بیع، عرف چنین اقتضائی دارند، در اینجا هم چنین حکمی را می‌دهند. اگر شما فرمودید چنین اقتضائی ندارد، می‌توانید بفرمایید داخل نیست؛ هم چنان که استادشان می‌فرماید این اشکال دارد] فلا یترک الاحتیاط»[5] احتیاطش هم به این است موقوفٌ علیهم و واقف یا ورثه‌اش برای تصرف، از هم اجازه بگیرند و اگر هم اجازه ندادند، به سراغ حاکم یا متولی وقف می‌روند.

«حکم وقف بر اولاد و اولاد اولاد»

مسأله 66 هم قبلاً بحث شده و مطلب خاصی ندارد، چون یک سری مطالب عرفی و علی القاعده است: «لو قال: وقفتُ علی أولادی و أولاد أولادی [اینجا شامل چه می‌شود؟] شمل جمیع البطون کما مرّ [همه بطون را شامل می‌گردد؛ چون این‌که خواسته وقف کند بر ذریّه، می‌خواهد تا الی الابد بر ذریه باشد، شما بفرمایید لفظ ذریّه بر کل ذریه، اطلاق می‌شود. حالا که شامل گردید،] فمع اشتراط الترتیب أو التشریک أو المساواة [مساوات از حیث تقسیم] أو التفضیل [مثلاً بگویند اگر پدران هستند، به بچه‌ها نصف می‌رسد و یک اندازه نمی‌برند، چون احترام بزرگ‌تر واجب است] أو الذکوریة أو الانوثیة [بگوید پسران یا دختران بیشتر ببرند] أو غیر ذلک یکون هو المتّبع [این هم چون شرط کرده و «المؤمنون عند شروطهم» و وقف هم «بحسب ما یوقفها اهلها» عمل می‌شود.] و لو أطلق [اگر در همین مثال مطلق گفت] فمقتضاه التشریک و الشمول للذکور و الاناث و المساواة و عدم التفضیل [اگر شرطی نکرده بود، لازمه‌اش تشریک است؛ یعنی بچه خودش و نوه‌هایش را هم شامل می‌شود و نسل اول هم حضور دارند. ذکور و اناث را هم می‌گیرد و از حیث مقدار هم باید بین همه، مساوی باشد,؛ یعنی نسل‌های اول، دوم و سوم، یکسان می‌برند؛ یعنی اولاد، اولاد اولاد و احفاد، به صورت مساوی، ذکوراً و اناثاً و اولاد بلاواسطه و باواسطه می‌برند و تفضیلی هم در کار نیست. پس مساوات و عدم تفضیل، لازمه اطلاق است؛ چون هریک از اینها را تفصیل بدهید، تقیید است؛ یعنی تفضیل، تقیید است؛ عدم مشارکت آنها هم تقیید بر وقف و خلاف اطلاقی است که آقای واقف به کار برده و اطلاق هم حجت است.]و لو قال: وقفتُ علی أولادی ثم علی أولاد أولادی [اینجا که ترتیب ذکر شده] أفاد الترتیب [به خاطر واژه «ثم» که ذکر کرده] بین الأولاد و أولاد الأولاد قطعاً [اینجا هم قطعاً اینها را به ترتیب، شامل می‌شود] و أما بالنسبة إلی البطون اللاحقة فالظاهر عدم الدلالة علی الترتیب [فرزند صلبی و فرزند مع الواسطه را به ترتیب گفته بود، باید این ترتیب رعایت شود اما بین فرزند مع یک واسطه با دو واسطه هم ترتیب، لازم است یا نه؟ ایشان می‌فرماید ظاهر، عدم ترتیب است. می‌توانید بفرمایید چطور در آنجا که گفته «وقفتُ علی اولادی و أولاد أولادی» فرمودید همه بطون را به نحو تشریک، شامل می‌شود؟ شمول همه بطون را از کجا آوردید؟ از این باب که این مثال است و الا اگر بخواهد بر ذریه‌اش وقف کند، چکار می‌کند؟ می‌گوید: بر بچه‌هایم و بچه‌هایشان وقف کردم، و گفته‌اند بچه‌های بچه‌هایم دلالت بر وقف علی الذرّیه می‌کند و جمیع بطون را می‌گیرد؟ شما این را از کجا استفاده می‌کنید؟ از این‌که عرفاً این طور است که نمی‌تواند پنجاه پشت را بشمارد و بگوید می‌خواهم بر همه آنها وقف ‌کنم. پس این‌که شما می‌گویید از «وقفتُ علی اولادی و أولاد أولادی» استفاده می‌کنیم که جمیع ذریه را شامل می‌شود و این از باب مثال برای مع الواسطه و بلاواسطه، ذکر شده، در اینجا هم بفرمایید به عنوان مثال است و اگر گفت «علی اولادی ثم أولاد أولادی»، بگویید «ثم» هم شامل همه طبقات بعدی هم می‌شود] فیشترک أولاد الأولاد مع أولادهم [یعنی یک‌واسطه‌ای با اولاد دوواسطه‌ای، با هم مشارکت دارند؛ یعنی نوه و نتیجه] إلا إذا قامت القرینة علی أنّ حُکمَهم کحکمهم مع الأولاد [مثل آنجا قرینه وجود داشته باشد که تا وقتی اینها هستند، آنها نمی‌توانند از وقف، استفاده کنند. پس ذکر ترتیب برای چیست و آنجا چرا فقط برای آنها «ثم» آورده بود؟ ایشان پاسخ می‌دهد] و إن ذکر الترتیب بین الأولاد و أولاد الأولاد [چون گفت: وقفتُ علی اولادی ثم علی اولادی اما بقیه را نگفته بود] من باب المثال و المقصود [که این طور ذکر کرده] الترتیب فی سلسلة الأولاد [برای این است که این ترتیب تا ابد الدهر، وجود داشته باشد نه این‌که مشارکت بعد از اولاد صلبی باشد] و إن الوقف للاقرب فالاقرب إلی الواقف»[6] و دیگر این‌که تا فرزند هست، به فرزند فرزند نرسد و این الی الابد، همین گونه باشد.

«ملکیت مال موقوف»

مسأله 67، بحث این مسأله این‌ است که ببینیم مال وقفی، مال چه کسی است و مالکش کیست، هیچ ثمره عملی‌ای ندارد و ثمراتی را که مترتب بر آن دانسته‌اند، محل اشکال است. بزرگانی هم مثل صاحب «جواهر» و «ملحقات» که مفصل بحث کرده‌اند، فرموده‌اند ثمره عملی ندارد اما چون فقها فرموده‌اند، یک سری از مباحث مفید را در خود دارد، اجمالاً بیان می‌کنیم. بحث در این است که وقتی وقفی انجام گرفت، عین موقوفه از ملکیت آقای واقف، خارج می‌شود یا نه؟ اگر گفتید خارج نمی‌شود، دیگر بحثی ندارد اما اگر معتقد شدید که خارج می‌شود، لازمه خروجش از ملک واقف، این است که بگوییم ظاهر ابتدایی‌اش این است که باید داخل در ملک کس دیگری بشود. اکنون این طرف دوم که می‌خواهد ملک به او منتقل شود، مورد بحث واقع شده است:

1. مشهور فرموده‌اند موقوفٌ علیهم، مالک می‌شوند؛

2. برخی بالاطلاق فرموده‌اند مالکش خداوند است و الی الله، منتقل می‌شود؛ چون واقف قصد قربت کرده و با قصد قربت، به خدا منتقل می‌شود؛

3. مثل صاحب «مسالک» قائل به تفصیل شده و فرموده در اوقاف خاصه، موقوفٌ علیهم، مالک می‌گردند و در اوقاف و جهات عامه اگر جهات عامه مثل مساجد را داخلش بگیریم، خداوند مالک است.

4. «برزخٌ بینهما»: این عبارت را در وکالت هم استفاده شده بود و به نظر می‌آید اینجا هم قابل استفاده باشد که بگوییم در وقف مؤبّد، از ملک آقای واقف خارج می‌شود اما لزومی ندارد که به ملک دیگری داخل شود؛ چون وقف، ایقاف است؛ پس در وقف مؤبّد، خروج انجام می‌شود ولی داخل در ملک کسی نمی‌گردد؛ یعنی برزخ بین دو قول خارج شدن و عدم خروج است؛ یعنی بگوییم خارج می‌شود اما داخل در ملک دیگران نمی‌گردد، برخلاف کسانی که گفته‌اند خارج می‌گردد و داخل در ملک دیگری می‌شود، یا گفته‌اند اصلاً خارج نمی‌شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله 2: 76.

[2]. التعلیقه علی تحریر الوسیله 2: 75، پاورقی1.

[3]. جواهر الکلام 28: 14.

[4]. التعلیقه علی تحریر الوسیله 2: 75، پاورقی2.

[5]. تحریر الوسیله 2: 76.

[6]. تحریر الوسیله 2: 77-76.