بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

در اینجا برخی از مسائل «تحریر» که از بحث‌های گذشته ادله‌اش مشخص است، می‌خوانیم. ‌

«شمول اولاد نسبت به پسر، دختر و خنثی»

مسأله 46: «لو وقف علی أولاده اشترک الذکر و الانثی و الخنثی [چون «ولد» بر ذکر و انثی و حتی خنثی هم صدق می‌کند] و یقسّم بینهم علی السواء [به صورت مساوی هم بینشان تقسیم می‌شود. در باب کیفیت طبقات ارث هم در مسأله قبل، عرض کردیم که خود بحث وقف علی ترتیب طبقات ارث است نه این‌که تقسیم عین موقوفه هم از باب ارث باشد. وقتی که کلامی را به صورت مطلق آوردند(وقف بر اولاد)، تقییدش نیازمند دلیل است و مقتضای اطلاق تساوی است و اصل در تشریک و تقسیم، این است که به صورت مساوی باشد. در اینجا که می‌گوید «بر بچه‌هایم وقف کردم»، باید علی السواء تقسیم بشود یکی به خاطر مقتضای اطلاق و دیگر این که اصل در تقسیم و تشریک، تساوی است.]

«یکسان بودن فرزندان پسری و دختری در وقف بر اولاد اولاد و ذریه»

و لو وقف علی أولاد أولاده عمّ أولاد البنین و البنات ذکورهم و أناثهم بالسویة»[1] اینجا هم فرقی نیست و نمی‌توان گفت منظورش از «اولاد اولاد» نوه‌های پسری است نه نوه‌های دختری، یکی به دلیل اقتضای اطلاق و دیگری به جهت این‌که اصالت در تقسیم و تشریک با تساوی است.

 مسأله 47:«لو قال: وقفتُ علی ذریتی [اگر گفت بر ذریه‌ام وقف کردم] عمّ البنین و البنات و أولادهم بلا واسطةٍ و معها ذکوراً و أناثاً [مقتضای اطلاق لفظ «ذریه» این است که همه بچه‌ها و نوه‌ها از دختر و پسر را می‌گیرد] و تشارک الطبقات اللاحقة مع السابقة و یکون علی الرؤوس بالسویة، [همه طبقات هم با هم شریکند؛ چون اگر نوه‌ها باشند، با پسران بلاواسطه، مشارکت دارند چون بر ذریه، وقف کرده که به نحو تشریک است نه ترتیب و در تقسیم فرقی بین ذکور و اناث نمی‌باشد] و کذا لو قال: وقفتُ علی أولادی و أولاد أولادی [اگر هم گفت: بر اولاد خودم و اولاد اولادشان به نحو تشریک وقف کردم] فإن الظاهر منهما التعمیم لجمیع الطبقات أیضاً [می‌فرماید: اینجا هم می‌گوییم همه بطون را الی الابد شامل می‌شود. مرجع ضمیر در «منهما» به اولاد و اولاد اولاد بر می‌گردد؛ یعنی اگر بگوید وقفتُ علی أولادی و أولاد أولادی، تعمیم برای جمیع طبقات است به نحو تشریک] نعم لو قال وقفتُ علی أولادی ثم علی الفقراء، أو قال وقفتُ علی أولادی و أولاد أولادی ثم علی الفقراء فلا یبعد أن یختصّ بالبطن الاول فی الاول [آنجا که گفت «وقفتُ علی أولادی ثم علی الفقراء»، بعید نیست که بگوییم مختص به بطن اول است یعنی فقط بچه‌های بلاواسطه‌اش از پسر و دختر را می‌گیرد اما نوه‌ها دیگر جزء موقوفٌ علیهم نیستند و سپس به سراغ فقرا می‌رود. اما اگر گفتیم تعمیم دارد، یعنی علاوه بر فرزند بلاواسطه، نوه، نتیجه و هرچه بعد از آنها باشد، هم موقوف علیهم هستند و اگر منقرض شدند، نوبت به فقرا می‌رسد. اما در صورتی که گفت: «وقفتُ علی أولادی و أولاد أولادی ثم علی الفقراء» اینجا هم بگوییم دو بطن را می‌گیرد که اولاد و اولاد اولاد است اما بقیه را شامل نمی‌شود] خصوصا فی الصورة الاولی»؛[2] اینجا می‌خواهد خصوصیت را بفهماند. صورت اولی که فرمود «وقفتُ علی أولادی ثمّ علی الفقراء». می‌فرماید در صورت اول که فقط لفظ «اولاد» را آورده، عدم تعمیم قوی‌تر است؛ یعنی بگوییم در صورتی که فقط اولاد را آورده باشد، فقط بطن اول را می‌گیرد اما نوه‌ها را شامل نمی‌شود و بعد از بطن اوّل، نوبت به فقرا می‌رسد اما اگر گفت «اولادی و اولاد اولادی» احتمال دارد که بگوییم همه بطون بعدی را هم می‌گیرد.

ایشان در اینجا دو مسأله را از «وسیله» آورده‌اند و با هم تلفیق کرده‌اند. مسأله در «وسیله»[3] و مثل «ملحقات»[4] و کتب فقهی به این صورت است که اگر گفت «وقف کردم بر اولادم» و دیگر «ثم الفقراء» را ندارد. گاهی هم می‌گوید: «وقف کردم بر اولادم و اولاد اولادم» اما دیگر «ثم علی الفقراء» را ندارد که ممکن است بفرمایید وقتی گفت اولاد، فقط اولاد صلبی می‌گیرد و اولاد غیرصلبی را نمی‌گیرد.

«بحثی در وقف بر اولاد و اولاد اولاد سپس بر فقرا»

در «تحریر» بحث در این است که عبارت «ثم علی الفقراء» بعد از صلبی و بطن اول، آیا نوبت به فقرا می‌رسد یا اولاد اولاد را هم تا آخرین بطن که به وجود می‌آیند را شامل می‌شود؟ اینجا دو بحث است. اگر گفت «وقفتُ علی أولادی» فقط اولاد صلبی را می‌گیرد یا همه اولاد را شامل می‌شود؟ دلیل تعمیم و شمول همه بطون به این است که بگوییم وقتی گفت، به قرینه این که مقتضای در وقف، ابدیت است و عرف از آن می‌فهمد که واقف قصد داشته این وقف بر فرزندان بعدی‎اش هم اعمال و در حق آنها نیز اجرا بشود و دلیل اقتضاء بر بطن اوّل، انصراف است که آقایانی که می‌گویند فقط اولاد صلبی را می‌گیرد، می‌گویند اولاد به اولاد صلبی، انصراف دارد. پس احنمال دارد بفرمایید شهادت حال و قرینه از این‌که وقف الی الابد است و مردم وقتی برای بچه‌هایشان وقف می‌کنند، مرادشان این است که این موقوفه در نسلشان بماند، ولی اگر فقط بر فرزندانشان وقف شده باشد، مسلماً این فرزندان بلاواسطه روزی می‌میرند و عین موقوفه از وقف و انتفاع بردن خارج می‌شود و این خلاف مقتضای عرف در وقف بر اولاد است، پس فرزندان بعدی باید بتوانند از این عین موقوفه، استفاده بکنند.

این فهم عرفی در وقف بر اولاد و اولاد اولاد، قوی‌تر است. کسی که می‌خواهد وقف بکند، آقایان گفته‌اند دو بطن را بیشتر نمی‌گیرد؛ یکی اولاد و یکی اولاد اولاد. عرض ما این است که در اولاد و اولاد اولاد، فهم عرفی و اطلاقی که عرف از آن با توجه به اقتضای اسم جنس که به صورت جمع «اولاد» آمده و خصوصیت باب وقف که اقتضای الی الابد دارد، باعث می‌شود  که در بحث اولاد و اولاد اولاد، بگوییم تا بطون بعدی تا هر جا که ادامه داشته باشد، وقف تعمیم دارد.

حضرت امام(س) و بسیاری از فقها و مشهور فرموده‌اند وقتی که گفت «وقفتُ علی أولادی» فقط اولاد صلبی را می‌گیرد و بقیه را نمی‌گیرد اما در «وقفتُ علی أولادی و أولاد أولادی» فرموده‌اند اولاد بی‌واسطه و با یک واسطه را می‌گیرد اما طبقه سوم و بطن سوم را نمی‌گیرد. این مشهور است.

پس اگر گفت «وقفتُ علی أولادی» یا «وقفتُ علی أولادی و أولاد أولادی» مشهور فرموده‌اند در اولی، صلبی را شامل می‌شود و در دومی هم دو بطن را شامل می‌شود و بطن سوم را شامل نمی‌گردد اما می‌توان گفت که اقتضای اسم جمع و خصوصیت باب وقف که واقف می‌خواهد الی الابد باشد - مخصوصاً وقثی که می‌گوید «اولاد و اولاد اولادی» - نمی‌توانید بگویید اولادی و اولاد اولادی یعنی دو بطن؛ چون اگر بخواهد همه را بگوید، تا قیام قیامت باید بشمارد، ولی اینجا ظهور عرفی‌اش در مثال دوم در شمول بطون لاحقه، قوی‌تر است.

«اطلاق کلمه "اولاد" و خصوصیت وقف، مقتضی شمول اولاد مع الواسطه است»

و ظاهراً مقاله مشهور، مخصوصاً در قسمت دوم که فرموده‌اند فقط شامل دو بن می‌گردد، تمام نباشد؛ هم‌چنان که در قسمت اول هم تمام نیست؛ بلکه وقتی وقف می‌کند، به جهت خصوصیت وقف که افراد در وقف می‌خواهند عین موقوفه باقی باشد و از سلطنت خانواده خارج نگردد بنا بر این وقتی که موقوفٌ علیه را فرزند قرار می‌دهد، مشخص است که می‌خواهد ذریه‌اش از عین موقوفه استفاده کنند. بر خلاف «تحریر الوسیله» در کتب فقها مسأله به صورت دیگری مطرح گردیده است. در شرایع که قرآن الفقه است، مسأله بدین صورت بیان گردیده: «و لو قال على أولادي فإذا انقرضوا و انقرض أولاد أولادي فعلى الفقراء فالوقف لأولاده فإذا انقرضوا قيل يصرف إلى أولاد أولاده فإذا انقرضوا فإلى الفقراء»[5] اگر بر اولاد و اولادش وقف کرد و سپس گفت بعد از انقراض بر فقرا، وقتی دو بطن از بین رفتند، حکمش چیست؟ پس ایشان بین دو مسأله از «وسیلة النجاة» تلفیق کرده‌اند؛ چون در «وسیله» و کتب فقها دو عنوان برای بحث قرار داده‌اند: یکی «وقف علی الاولاد و اولاد الاولاد» که جداگانه بحث کرده‌اند و یک بار هم بحث کرده‌اند که اگر گفت «علی الأولاد و اولاد الاولاد، ثم علی الفقراء» و بعد از فوت دو بطن وقف متعلق به کیست؟ آیا به بطون بعد از بطن دوم می‌رسد یا به فقرا می‌رسد؟ که به صورت یک مسأله جداگانه مطرح گردیده است. امام(س) تلفیق کرده‌اند و به این جهت هم عبارت «ثم علی الفقراء» را در این مسأله آورده‌اند.

مسأله 48: «لو قال: وقفتُ علی أولادی نسلاً بعد نسلٍ و بطناً بعد بطنٍ فالظاهر المتبادر منه عرفاً أنه وقف ترتیبٍ [چون کلمه «بعد» را آورده است] فلا یشارک الولد أباه و لا ابن الاخ عمه»[6] اینجا هیچ کدام از طبقات لاحقه با طبقات مقدمه، مشارکت نمی‌کنند.

«وقف بر ذریه و شک در اطلاق ذریه»

  مسأله 49:«لو علم من الخارج وقفیة شی‌ءٍ علی الذریّة و لم یُعلَم إنه وقف تشریکٍ أو ترتیبٍ فالظاهر فیما عدا قسمة الطبقة الاولی الرجوع إلی القرعة»؛[7] در اینجا می‌خواهد بفرماید اگر می‌دانیم بر ذریه‌اش وقف کرده است اما نمی‌دانیم به نحو تشریک بوده یا به نحو ترتیب، باید چکار بکنیم؟ در این مسأله، یک موقع فرض می‌شود که اطلاقی وجود دارد و ما به اطلاق علم داریم که به صورت مطلق، بیان شده است، اما در تقییدش شک می‌کنیم که به نحو تشریک است یا به نحو تقیید؟ اصل عدم تقیید است. ما علم داریم که این صیغه به صورت مطلق بیان شده و در تقییدش شک می‌کنیم لذا اصالت عدم التقیید می‌گوید این به صورت مطلق است و زمانی که به صورت مطلق شد، تشریک می‌شود. وقتی که به صورت مطلق گفت «ذریه» دیگر همه را شامل می‌شود و طبقه اول، طبقه دوم و طبقه سوم اگر وجود داشته باشند، همه علی السواء، از وقف استفاده می‌کنند.

اما گاهی علم به اجرای کیفیت صیغه ندارید و نمی‌دانید به صورت مطلق بیان شده یا نه. شک در تقیید ندارید بلکه شک در اطلاق دارید. یک قول رجوع به قرعه است یعنی در صورتی که نسبت به وقف بر ذریه، علم دارید اما نمی‌دانید به صورت مطلق بوده یا مقیّد، در اصل اطلاق شک دارید، حکم قرعه است. و یک قول هم مثل «وسیله»[8] فرموده‌اند اینجا قاعده این است که بگوییم اینها با هم مشارکت می‌کنند، ولی همانجا هم آقایانی که شرح کرده اند، فرموده‌اند احتیاط این است که بر قرعه، تراضی کنند.

اما چگونگی قرعه بدین صورت است که سهم طبقه اول را براساس مشارکت می‌دهند. مثلاً اگر یک عین موقوفه قابل تقسیم به دو قسمت باشد و دو طبقه هم بیشتر نداریم، مصرف وقف چه به نحو تشریک باشد چه به نحو ترتیب و بخواهند علی السویه تقسیم کنند، طبقه اول مسلماً یک قسمت به او می‌رسد. اما الآن شک داریم که قسمت دوم هم فقط مال طبقه اول است (چون اگر علی نحو ترتیب بود، به طبقه اول می‌رسید) یا نه، با طبقه دوم، شریک است (چون اگر به نحو تشریک باشد، شریک می‌شود). اکنون که از باب قدر متیقن قسمت اول را به طبقه اول دادیم، در قسمت دوم، قرعه می‌زنند و این‌که می‌فرماید قرعه علی قسمت اولی است، یعنی قسمت اول را به عنوان قدر متیقن، برای طبقه اول، قرعه نمی‌زنند اما در قسمت دوم، قرعه می‌زنند که مختص طبقه اول باشد یا به نحو تشریک با طبقه دوم.

مثل صاحب «عروه»[9] فرموده اینجا قرعه نیست، بلکه صلح قهری است؛ یعنی قدر متیقن را به طبقه اول می‌دهید و درباره مابقی باید صلح قهری بکنید و اجباراً بالسویه بین این دو بطن، تقسیم می‌کنند علی نحو صلح قهری.

پس دو بحث است: در جایی که در ترتیب و تشریک، شک می‌کنید، ابتدا قدر متیقنی که به طبقه اول می‌رسد، جدا می‌کنید و در بقیه، یا قرعه می‌زنید که متن می‌فرماید و مشخص می‌شود که مال طبقه اول است یا به نحو تشریک استفاده می‌کند، اما علی کلام صاحب «عروه» قدر متیقن را می‌دهیم و بقیه به صلح قهری، بین دو بطن، علی السویه تقسیم می‌شود. پس این هم یک مبناست.

مسأله 50: «لو قال: وقفتُ علی أولادی الذکور نسلاً بعد نسلٍ یختص بالذکور من الذکور فی جمیع الطبقات، و لا یشمل الذکور من الاناث»؛[10] نوه‌های پسری از پسران الی الابد را شامل می‌شود اما نوه‌های ذکور از طرف دختر را شامل نمی‌شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله 2: 72.

[2]. همان.

[3]. وسیله النجاه مع حواشی الامام الخمینی: 538.

[4]. تکملة العروة الوثقی 1: 219، و  ملحق العروة الوثقی 1: 455.

[5]. شرایع الاسلام 2: 174.

[6]. تحریر الوسیله 2: 72.

[7]. همان.

[8]. وسیلة النجاة مع حواشی الامام الخمینی: 538.

[9]. تکملة العروة الوثقی 1: 271 و ملحق العروة الوثقی 1: 538-537.

[10]. همان.