بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«وقف بر کافر یا ذمی»

بحث در شرائط موقوفٌ علیه بود. عرض شد که یک شرط، موجود بودن موقوفٌ علیه است. شرط دوم، تعیین موقوفٌ علیه بود که گذشتیم. و شرط سوم اهلیت تملک موقوفٌ علیه است. یکی از فروعاتی که ذیل بحث شرطیت اهلیت تملک، مطرح می‌شود، وقف بر کافر است. این بحث در کلمات فقها موضع بحثش دارای اختلاف است که آیا موضوع بحث در کلماتشان کافر است یا ذمّی؟ در کلمات قدمای اصحاب می‌بینیم که موضوع بحث را وقف علی الکافر قرار داده‌اند و صحت، عدم صحت، جواز، عدم جواز و تفاصیل دیگر را در کافر بررسی کرده‌اند. بنابر این، ادلّه‌ای که در کلمات قدما مطرح می‌شود، در مورد کافر است دیگر ذمّی و غیرذمی در آن، فرق نمی‌کند. یعنی اگر فرمودند تنها وقف بر کافرِ رحم، جایز است، یعنی وقف بر ذمّی غیررحم هم جایز نیست برخلاف کسانی که عنوان بحث را ذمّی قرار می‌دهند تا اگر فرمودید وقف بر ذمّی، جایز است، رحم را می‌گیرد و غیررحم را هم می‌گیرد. پس عنوان بحث در کلمات، مختلف است؛ در کلمات قدما مثل «مقنعه»^[1]، «سرائر»^[2] و «نهایه»^[3] بحث را روی کافر برده‌اند و چون نظرشان جواز وقف بر کافرِ رحم یا کافر اگر پدر و مادر باشند، است، گفته‌اند وقف بر ذو رحم جایز است، و غیر این مورد، جایز نیست حتی اگر ذمّی باشد. از سوی دیگر هم ظهورش در این است که اگر پدر و مادر، کافر باشند ولی اهل حرب هم باشند، بنابر قول به جواز، وقف بر آنها هم جایز است. پس عنوان بحث در نظرات، اقوال و استدلالاتشان دخالت دارد؛ چراکه اگر عنوان بحث را کافر قرار دادید -چنانکه در کلمات قدما هست و برخی از قدما قائلند که وقف بر کافر، اگر ازخویشاوندان نسبی یا پدر و مادر باشند، جایز است- به این معناست که وقف بر رحم حربی هم جایز است و اگر پدر و مادر، حربی باشند، وقف بر آنها جایز است و بر غیر اینها جایز نیست حتی اگر ذمّی باشند و حربی نباشند. اما چنانچه موضوع بحث را ذمّی قرار دادید و فرمودید وقف بر ذمّی، جایز است، دیگر وقف بر حربی حتی اگر رحم باشد، جواز ندارد و در ذمّی هم اقوال مختلفی وجود دارد.

بنابر این، موضع بحث در کلمات قدما کافر است و در کلمات متأخرین از زمان صاحب «شرائع»^[4] و «مبسوط»^[5]بحث را روی ذمّی برده‌اند و به این نکته هم ابتداءاً «غایة المراد»^[6] اشاره کرده و فرموده بحث وقف بر کافر در کلمات قدما بر روی کفر رفته غیر از «مبسوط» که بحث را روی ذمّی برده است. بعد از ایشان صاحب «مسالک»^[7] است که به این نکته، توجه داده و شاید برگرفته از «غایة المراد» باشد و بعد از «مسالک» هم صاحب «ریاض»^[8] و «مفتاح الکرامه»[9] به این نکته، متذکر شده‌اند و «غایة المراد» هم فرموده است احتمالاً مراد اصحاب از کافر، ذمّی است که العهده علی راویه.

«بیان صاحب ریاض در تغییر موضوع از کافر به ذمی»

عرض کردم که تذکر به تغییر عنوان موضوع بحث از کافر به ذمی، از «غایة المراد»، سپس صاحب «مسالک» و سپس «ریاض» است. در این رابطه عبارت «ریاض» را می‌خوانم که در شرح عبارت «مختصر»؛ فرموده: «و لا یقف المسلم علی الحربی مطلقاً و لو کان له رحماً قریباً وفاقاً للدیلمی و القاضی، بل نسبه فی المسالک الی المشهور مؤذناً بعدم الخلاف فیه، و نحوه فی عدم ظهور الخلاف فیه التنقیح [که «تنقیح» گفته خلافی در این نیست که مسلم نمی‌تواند بر حربی، وقف بکند. صاحب ریاض می‌فرماید:] وفيه نظرٌ فإنّ كلمة قدماء الأصحاب المختلفة المحكية في المسألة الآتية مطلقةٌ في الكافر [مراد از بحث آتی، بحث وقف بر ذمّی است که کلمات قدما در آن مطلق است یعنی کافر] إلاّ كلام المبسوط فاختصّ بأهل الذمّة وبهما اعترف في المسالك»[10]. «بهما» یکی اطلاق کافر در کلمات قدمای اصحاب و دیگری این‌که «مبسوط» این تفصیل را داده است. عرض کردم که هم صاحب «غایة المراد» و هم صاحب «مسالک» و هم «مفتاح الکرامه» می‌فرمایند مراد از کافر در کلمات اینها ظاهراً ذمّی است. فقهایی مثل صاحب «شرائع» هم که عنوان بحث را ذمّی قرار داده‌اند، ابتدا بحث حربی را مطرح کرده‌اند و فرموده‌اند وقف برای حربی، صحیح نیست و سپس فرموده‌اند وقف برای ذمّی، صحیح است یا اقوال دیگری را که درمورد ذمی است، را ذکر کرده‌اند. پس کسانی که موضوع بحث را روی ذمّی برده‌اند، اصلاً بحث حربی را جدا مطرح کرده‌اند و فرموده‌اند محل اقوالی که مطرح است، ذمّی است نه کافر.

«اقوال در مسأله وقف بر کافر»

بیان اقوال با توجه به اختلافی که بین فقهای قدیم و متأخر، وجود دارد، این گونه قابل تصور است که وقف بر کافر:

1) قول به جواز؛

2) قول به عدم جواز؛

3) قول به تفصیل بین این‌که بر رحم جایز است (که ابوین شاملش می‌شود)؛

4) قول به اختصاص به ابوین؛

5) تفصیل بین حربی و ذمّی؛ به این صورت که وقف بر حربی، صحیح نیست و بر ذمّی، صحیح است.

کسانی که بحث را روی ذمّی برده‌اند، گفته‌اند این اختلاف اقوال، مربوط به ذمّی است یعنی:

1) صحت وقف بر ذمّی؛

2) عدم صحت وقف بر ذمّی؛

3) تفصیل بین این‌که ذمّی موقوفٌ علیه، رحم باشد یا رحم نباشد؛ اگر رحم باشد، جایز است و اگر رحم نباشد، جایز نیست؛

4) تفصیل منقول از «سرائر» که: اگر ابوین باشند، جایز است و غیرابوین، جایز نیست.

پس فرموده‌اند این اختلافات، مربوط به ذمّی است نه مربوط به کافر. این تصویر پنج صورتی است که در محل بحث، وجود دارد.

این تفاوتی است که در کلمات قدما وجود دارد و بنابر این اختلاف، می‌بینیم که برخی از ادلّه‌ای که ذکر می‌کنند و خواهیم خواند، مربوط به حربی است با این‌که فقها آنها را نسبت به ذمّی هم، مطرح کرده‌اند یعنی وقتی محل بحث را ذمّی قرار داده‌اند و دلیل آورده‌اند، ادلّه مربوط به حربی مثل آیه شریفه 22 سوره مجادله که در آنجا می‌فرماید با اهل حرب، مودّت نکنید. مودّت نکردن با اهل حرب و کسانی که با خدا و پیامبر، جنگ دارند را جزء ادلّه عدم صحت وقف بر ذمّی آورده‌اند و می‌بینیم که با توجه به این تقسیم‌بندی‌ها، همان طور که صاحب «جواهر» می‌فرماید، ادلّه بر عدم جواز وقف بر ذمّی، جز آنچه در حربی آمده، چیز دیگری نیست. پس این تشویش هم در بحث ادلّه، وجود دارد و این در ذهنتان باشد که اگر بحث ذمّی را می‌خوانیم و ادلّه را ذکر می‌کنیم، گمان نکنید که این ادلّه مربوط به حربی است. درست است که کسانی که حربی را جداگانه بحث کرده‌اند، در بحث عدم جواز، به این ادلّه، تمسک کرده‌اند. در حربی، امکان تمسک به این آیه بالخصوص یا دلیل دیگری که مختص حربی می‌شود، وجود دارد اما همین دلیل که مربوط به حربی است، در ادلّه قائلین به عدم صحت وقف بر ذمّی هم ذکر شده است. پس این تشویش در ذکر ادلّه هم وجود دارد که باید دقت بفرمایید.

آیه می‌گوید با کسانی که با خدا و پیامبر می‌جنگند، مودّت نکنید. ذمّی که اهل جنگ نیست پس اینجا تمسک به این آیه برای عدم صحت وقف بر ذمّی، با این‌که اگر نگوییم نص، حداقل، ظاهرش این است که اینها را نمی‌گیرد. پس این تشویش در عبارات، وجود دارد و کسانی که بحث را روی ذمّی برده‌اند، در وجه عدم صحت، به این آیه هم تمسک کرده‌اند همان طور که هم صاحب «جواهر» دارد و هم صاحب «مفتاح الکرامه».

«ادله منع از وقف بر کافر»

در بحث وقف بر کافر، هیچ دلیلی از آیات یا روایات بالخصوص بر این مطلب نداریم الا آنچه ابن ادریس در «سرائر»[11] نسبت به کلام شیخ در «نهایه» ادعا کرده و در «مراسم»^[12] هم مدعی وجود روایتی مرسله شده است. جز این دو بزرگوار، کسی ادعای وجود اخبار در این باب را ندارند، بلکه ادلّه، اجماعاتی است که در این باب درباره کل اقوال، وجود دارد؛ اطلاقات و عمومات عقود و بالخصوص وقف؛ آیاتی که برای هر دو قول جواز و عدم جواز، به آنها استدلال شده؛ روایات موجود در باب صله رحم برای قول به جواز وقف فقط برای رحم؛ آیات و روایاتی که دلالت بر احسان به پدر و مادر برای قول به جواز وقف فقط بر پدر و مادر ذمّی می‌کند؛ و عمومات آیات و روایاتی که بالخصوص برای وقف نیست بلکه عموماتی هستند که وقف یکی از مصادیقشان است. پس دلیل خاصی از آیات و روایات بر جواز یا عدم جواز وقف بر کافر نداریم الا آنچه که این دو بزرگوار ذکر کرده‌اند؛ یکی صاحب «سرائر» ابن ادریس: «أن ما فی النهایة أخبارٌ وجدها فأوردها کما وجدها فکان فی المسألة أخبارٌ مرسلة»؛^[13] یک سری کلماتی را از «نهایه» از این جهت، ذکر می‌کند که براساس متون اخبار است و در آنجا قائل می‌شود که وقف بر رحم، جایز است. ایشان تعبیرش از آن کلمات «نهایه» این است که اینها اخبار هستند زیر بنای شیخ در نهایه نقل فتوی به نقل روایات است و می‌فرماید شیخ در «نهایه» اینها را ایراد کرده نه این‌که اعتقادش بوده، بلکه چون اخبار را نقل می‌کرده، در اینجا آورده است. پس می‌فرماید اینها را ایراد کرده نه این‌که به آنها فتوا داده باشد فلذا اینها اخباری مرسل هستند. در «مراسم» هم درباره جواز وقف فقط بر ابوین می‌فرماید: «و فی المراسم أنه قد روی أنه إذا کان الکافر أحد أبوی الواقف کان جائزاً»؛^[14] پس این هم یک روایت مرسله است که «مراسم» ذکر کرده اما در کتب اخبار، خبری از این اخباری که ادعا شده، وجود ندارد و همان طور که صاحب «حدائق»^[15] می‌فرمایند، ما به این اخبار، دسترسی پیدا نکردیم بنا بر این این اخبار، اخبار مرسله هستند که قابل اعتماد نیستند.

«بیان صاحب مفتاح در مسأله»

اقوال و قائلین را از «مفتاح الکرامه» می‌خوانم تا هم اقوال، مشخص بشود و هم قائلان. ایشان از کسانی است که بر طبق «قواعد» مشی کرده‌اند. یک جا بحث را درباره حربی، مطرح کرده‌اند و یک بار بحث درباره ذمّی. چون از متأخرین هستند، موضوع بحث را روی ذمّی برده‌اند و عنوان بحث این است که وقف بر ذمّی، صحیح است یا صحیح نیست؟ و چهار قول برایش قرار داده‌اند که عبارتند از: صحت؛ عدم صحت؛ صحت در رحم و عدم صحت در غیررحم؛ و صحت در ابوین، که به ابن ادریس نسبت داده شده و «سرائر» فرموده و البته کلامش اضطراب دارد. پس ایشان عنوان را روی ذمّی برده و ادلّه را هم بالتبع برای ذمّی مطرح کرده است و ذیل عبارت «قواعد» که می‌فرماید: «و فی وقفه علی الذمی خلافٌ» فرموده است: «و اقوالٌ: أحدها أنه یصح وقف المسلم علیه إذا کان بینه و بینه رحمٌ و قرابةٌ کما فی المقنعة و الکافی و النهایة[ من به دو کتاب «مقنعه» و «نهایه» مراجعه کردم اما ندارند که: و یصح وقف المسلم علیه یعنی علی الذمی، در صورتی که در «مقنعه» و «نهایه» ذمّی نیامده است و در جای دیگر هم خودشان اشاره می‌کنند و می‌گویند در اقوال قدما، موضوع بحث کافر است و اصلاً بحث در کافر است و این هم که می‌فرمایند رحم و قرابت باشند، عین عبارت «مقنعه» و «نهایه» است که ظاهراً «کافی»^[16] نیز همین طور است.

البته در «مبسوط» همان طور که عرض کردم و صاحب «مسالک» فرموده بودند، بحث از ذمّی و غیرذمی کرده است] و الوسیلة و الغنیة و جامع الشرائع [که ظاهراً «جامع الشرائع» هم کافر داشته باشد] و فی التنقیح أنه أولی و فی موضعٍ من السرائر قال: "إن الأولی عندی [در بحث وقف بر کافر «سرائر» در ابتدایش ظاهراً می‌فرماید اولی نزد من این است] أنّ جمیع ذوی أرحامه یجرون مجری أبویه فی جواز الوقف علیهم و بهذا أفتی"^[17] [سرائر در اینجا قائل به این است که وقف نسبت به همه ارحام، جایز است اما قول دومی که ایشان نقل می‌کند، فقط قائلش «سرائر» است که می‌فرماید ما قائلیم فقط وقف بر ابوین کافر، جایز است. که «مراسم» یک روایت را مرسلاً در این باره ذکر کرده بود و کس دیگری قائل به این نیست و خود «سرائر» هم کلامش مضطرب است؛ چون یک جا گفته کافر اگر رحم باشند؛ و یک جا گفته باید ابوین باشند، و معلوم نیست که کدام، نظر ابن ادریس است. در یکجا می‌فرماید من به وقف بر کافر اگز رحم باشد، فتوا می‌دهم و در جای دیگر[18] می‌فرماید لابد از این‌که کافر باید احد ابوین باشد و وقف بر رحم مطلق صحیح نیست. پس قول به صحت وقف بر کافر اذا کان ابوین، فقط از ابن ادریس است که او هم کلامش مضطرب است، و «مراسم» روایتی را در باره آن، مرسلاً نقل کرده، پس ما هم در این قول دوم، قائلی نداریم جز ابن ادریس] ... و القول الثانی خیرة السرائر فی موضعٍ آخر، قال: قد قلنا ما عندنا فی مثل هذه المسألة من أنّه لا یجوز الوقف علی الکافر إلا أن یکون الکافر أحد الأبوین [ایشان در باره سرائر می‌فرماید:] و قد عرفت ما قال فکان کلامه مضطرباً و لا أجد له موافقاً و إنما رموه بالضعف. نعم قد روی ما سمعت فی المراسم [که یک روایت را ذکر کرده بود.]

و القول الثالث ما في المراسم و المهذّب و الإيضاح  و شرح الإرشاد للفخر و «الحواشي [قول سوم از «مراسم»، «مهذب»، «ایضاح»، «شرح الارشاد» و حواشی آن که می‌فرماید «حاشیةٌ نجاریة» است که مخطوط در مرکز ابحاث دراسات اسلامیه است، نقل گردیده] من بطلان وقف المؤمن علی الکافر رحماً کان أو غیره للأیة المتقدمة»^[19] که بحث را خواهیم خواند؛ آیه را ذکر و برای بطلان وقف حتی بر ذمّی، استدلال می‌کند و ایشان ادلّه را در ادامه، ذکر می‌کند که انشاءالله فردا خواهیم خواند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

 --------------------------

[1]. المقنعه: 653.

[2]. سرائر 3: 156.

[3]. نهایه: 597.

[4]. شرایع الاسلام 2: 168.

[5]. مبسوط 3: 294.

[6]. غایة المراد 2: 434.

[7]. مسالک الافهام 5: 333.

[8]. ریاض المسائل 10: 135.

[9]. مفتاح الکرامه 21: 617-616.

[10]. همان.

[11]. سرائر 3: 160.

[12]. مراسم: 198.

[13]. سرائر 3: 160.

[14]. مفتاح الکرامه 21: 612.

[15]. الحدائق الناضره 22: 193.

[16]. الکافی فی الفقه: 326.

[17]. سرائر 3: 160.

[18]. همان: 159 (أما وقف المسلم على والديه الكافرين فصحيح و امّا ما عدا الوالدين من الأهل و القرابات و غيرهم فلا يجوز و لا يصح‌).

[19]. مفتاح الکرامه 21: 614-611.