بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در شرائط موقوف بود. گفته شد که موقوف باید عین باشد و گفتیم که دین، منافع و مبهم در مقابل عین، قرار می‏گیرد که به مرور و در مسائل بعدی، پیرامون آن بحث خواهیم کرد. اما نخستین مورد، این بود که فرموده بودند موقوف باید عین باشد و بنابر این نمی‏تواند دین یا منافع باشد و برای منافع، استدلال کرده بودند که وجود خارجی ندارد که تحبیس بشود و درباره دیون هم فرموده بودند کالمعدوم است و وقف معدوم، باطل است. اما عرض شد که از امور اعتباری است و عُقلا دین که کلی است را حاصل کننده بی‌نیازی و استطاعت می‌شمارند و در باب بیع هم در صحت بیع کلی فی الذمّه و کلی معین، کلامی نیست.

«خدشه به اجماع بر منع وقف منافع»

عبارتی را از صاحب «جامع المدارک» می‏خوانم که هم به این مطالب، اشاره دارد و هم به ادعای اجماعی که درباره منافع و دین، وجود دارد و صاحب «ملحقات» هم فرمودند که دلیل بر عدم صحت وقف منافع و دَین فقط اجماع است و الا ادلّه دیگر، قابل اعتنا نیست. صاحب «ملحقات»[1] برای عدم صحت در وقف منافع، به اجماع، تمسک می‏کنند و نکته‌ای که قابل تأمل است این‌که مرحوم سیّد(ره) در مسأله بعد که شرائط موقوفٌ علیهم است، یکی از ادلّه بر شرط موجود بودن را اجماع می‏شمارند[2] که از «مبسوط»، «غنیه» و «سرائر» نقل می‏شود و ظاهراً صاحب «جواهر» هم ادعای اجماع کرده‏اند، ولی صاحب «ملحقات» در شریّت موجود بودن موقوف علیه می‏فرمایند اثبات این اجماع بر موجود بودن موقوفٌ علیهم، خرط القَتاد است. در آنجا اثبات اجماع را نفی می‏کنند و در اینجا -در منافع و دین هم که می‏فرمایند تنها دلیلش اجماع است- اجماع را نفی نمی‏کنند و این اشکال به ذهن می‏آید که چگونه می‏توان تحقق اجماع در این گونه امور، مخصوصاً در امور معاملی را تصور کرد؟ شما در بحث منافع و دین، اجماع را حجت می‏دانید و به آن قائل می‏شوید و می‏فرمایید وقف منافع صحیح نیست به جهت وجود اجماع اما در بحث شرط موجود بودن می‏فرمایید این اجماع حجت نیست؛ چون مجمعین به ادلّه دیگر هم تمسک کرده‏اند. پس باید یک مبنای کلی را در باب اجماع مخصوصاً در باب معاملات در نظر بگیریم؛ چون نمی‏توان یک جا اجماع را نفی، و در جای دیگر به آن، تمسک کنیم. یعنی اجماع را در جایی که به آن تمسک می‏کنید، محقق می‏دانید و در جایی که می‏خواهید آن را رفع کنید و نظرتان به این است که این مسأله مخالف اجماع هم هست، می‏فرمایید این اجماع، اثبات‏شده نیست و به قول معروف اجماع مدرکی است.

شما در شرطیت موجود بودن موقوفٌ علیهم که به اجماع تمسک می‏شود، می‏فرمایید اجماع حجت نیست، و در اینجا می‏فرمایید حجت است. چگونگی تحصیل این اجماع، ‏که آیا مدرکی هست یا نیست، محل کلام است. می‏بینیم اگر ملاک مدرکی بودن این است که یک اصل یا قاعده و یا قاعده عقلیه را در کنارش آورده باشند، مدرکی می‏شود یا احتمال مدرکیت می‏دهیم، باید همه جا این طور باشد. نمی‏شود یک جا احتمال مدرکیت بدهیم و بگوییم استناد مجمعین به این بوده و در جای دیگر، این استناد را ندهیم. تحصیل استناد اجماع به مدرکی که در کنارش ذکر می‏شود، یا عدم تحصیلش محل کلام است و نیاز به اثبات دارد.

«بیان صاحب جامع المدارک»

کلام صاحب «جامع المدارک» و تأملی که به اجماع دارند، چنین است: «الثاني في الموقوف و يشترط أن يكون عيناً» و درباره عین می‏فرمایند: «إذا كان حقيقة الوقف تحبيس الأصل و تسبيل المنفعة كما يظهر من بعض الأخبار [می‏فرماید حقیقت وقف، تحبیس الاصل و تسبیل المنفعه است که شرعاً از ظاهر برخی اخبار به دست می‏آید] فلابد أن يكون الموقوفة عينٌ لها منفعةٌ و اعتبار المملوكية [باید عینی باشد که منفعت داشته باشد و مملوکیت هم داشته باشد. مملوکیت یعنی چه؟] بمعنى كونها تحت سلطنة الواقف [باید بر آن سلطه داشته باشد؛ یا مالک آن عین باشد خود شخص، مالک بشود یا سلطه بر نقل و انتقالات داشته باشد مثلاً اگر وکیل باشد] لأنه مع عدم السلطنة ليس للواقف التحبيس و التسبيل فما كان الانتفاء به بإتلافه لا يصح وقفه [دلیل ایشان در منافع، این است که آنچه انتفاع به آن، باعث اتلافش می‏شود، وقفش صحیح نیست؛ چون باید عین باشد و از منافعش استفاده بشود.] و على هذا فلا مانع من وقف الدين و الكلي في الذمّة مع القابلية للبقاء [قابلیت بقای عین وجود داشته باشد] و الانتفاع بالمنافع لكن ادُّعِي الإجماع على عدم الصحة [می‏فرماید از نظر دلیلی، دلیل بر عدم صحتش نداریم مگر اجماع] فإن تمّ الاجماع و إلا فلا مانع حيث يصح الاقباض و بقاء العين و الانتفاع بالمنفعة [حالا نسبت به دینی که کلی است و بعداً قبض می‏کند، آن عین باقی می‏ماند و مثلاً صد گوسفند باقی می‏ماند و از آنها انتفاع برده می‏شود. می‏فرماید از این حیث مانعی ندارد بلکه عدم صحت از حیث اجماع است اگر ثابت باشد] و الظاهر أن الاجماع في خصوص الكلي في الذمّة لا الكلي في المعين»؛[3] تازه، اجماعی هم که هست، مربوط به کلی فی الذمّه است نه کلی معیّن که عرض کردیم آن هم اشکال ندارد، چون گفتیم ما نمی‏توانیم اجماع را تحصیل کنیم، و عمده از وجوه عدم جواز این است که فرموده‌اند کلی کالمعدوم است و ما گفتیم کلی کالمعدوم نیست، بلکه اعتبار عقلائی دارد و عقلا برایش اعتبار قائلند.

«شرط مملوک بودن موقوف»

شرط دیگر، مملوکیت بود. یک فرع مترتب بر شرطیّت مملوکیت، وقف حرّ است. گفتیم یکی از شرائط این است که باید موقوف، مملوک آقای واقف باشد. در بحث از عدم صحت وقف حرّ دو صورت متصور است:

1. واقف نمی‌تواند حرّ را وقف نماید و لو مالک منافع او باشد و خود حرّ هم اجازه بدهد.

2. حرّ نمی‌تواند خودش را وقف نماید.

اکثر عبارات فقهی فرموده‌اند: «فلا یصح وقف الدین ... و ما لا یصح تملّکه کالخنزیر ... و لا الحر نفسِهِ».[4] و عبارت صاحب «حدائق»: «و لا یصح وقف الحرّ و لو رضی بذلک»[5]استو دیگری عبارت خود «ملحقات» که می‏فرماید«و كذا لا يصح وقف الحر و إن كان برضاه و كان مالكا لمنافعه أبدا»[6]. همچنین عبارت «تحریر الوسیله» هم ناظر به صورت اول است که شخص حر نمی‏تواند شخص حر دیگری را وقف بکند و دلیل هم آورده‏اند که اینجا عینی نیست تا تحبیس بشود تا بخواهید تسبیل منفعت بکنید. این یک فرع است.

صورت دیگری که «مفتاح الکرامه»[7] از «دروس»[8] نقل کرده، این است که شخص حر، خودش خودش را وقف بکند. پس آنچه که کتب بحث می‏شود، این است که حر، حر دیگری را وقف بکند. در «دروس» اشاره کرده که چه شخص دیگری بخواهد حر را وقف بکند چه خود حر بخواهد خودش را وقف بکند، صحیح نیست یعنی هر دو صورت را ذکر فرموده البته «مفتاح الکرامه»[9] می‌فرماید اگر کلمه «نفسه» در عبارت قواعد را منصوب بخوانیم: «و لا الحرّ نفسَه»، صورت دوم را هم شامل می‌شود پس قبل از دروس علامه در قواعد این صورت را ذکر فرموده است.

 این‏که درباره حر فرموده‏اند تحبیس اصل، وجود ندارد و والد استاد می‏فرمایند، معقول نیست[10]، این عدم معقولیت، به چه سبب است؟ یعنی اگر وقف منافع را صحیح دانستیم، من مالک منافع حرّی هستم و آن منافع را وقف می‏کنم. کسانی که گفته‏اند نمی‏شود وقف کرد، یکی از این جهت است که اصلی وجود ندارد و دیگر این‏که گفته‏اند حر ملک کسی نیست و یکی از شرائط عقد وقف، مملوکیت موقوف برای آقای واقف است، اما حر ملک کسی نیست، پس نمی‏توان وقف کرد. اشکال این است که اگر منافع این شخص را ملک دانستیم، وقفش چه اشکالی دارد؟ عبارت «ملحقات» را در نظر داشته باشید که می‏فرماید اگر چه در تمام زمان‏ها منافع، ملک آقای واقف باشد، باز نمی‏تواند. عرض می‏کنیم از چه بابی نمی‏تواند؟ اگر از باب تحبیس العین می‏فرمایید، ما نیاز به تحبیس العین نداریم؛ چون قائل به وقف منافع شدیم و می‏گوییم همین منافع را وقف می‏کند. برای عدم معقولیت هم وجهی نیافتیم.

«ملکیت اعمال حرّ»

یک بحث در کتاب البیع هست و بین شیخ و دیگران، بحث وجود دارد که شیخ فرموده اعمال حر نمی‌تواند مورد اجاره قرار بگیرد یا به فروش برسد؛ از این جهت که اعمال حر مالیت ندارد؛ زیرا الآن چیزی وجود ندارد و هر زمانی کار کرد، کارش مالیت پیدا می‏کند. حضرت امام و دیگران می‏فرمایند حبس حرّ کسوب، ضمان دارد و مالیتش هم مالیت اقتضائیه است.[11] بنابر این اگر حرّی را زندان کردند، آقایان گفته‏اند ضمانت ندارد. مثل حضرت امام بر طبق آن مبنا باید بگویند صددرصد ضمانت دارد؛ چون حرمت برایش قائلند و می‏گویند اعمال حرّ کسوب، مالیت دارد. والد استاد هم قائل به ضمان هستند. یکی از اشکالات این است که چطور عبد، ضمانت دارد اما حر ندارد؟ گفته‏اند در زمان حبس کاری نکرده تا مالیت و به دنبال آن ضمان داشته باشد. در جواب می‏گوییم این اقتضای مالیت دارد.

در اینجا اشکالی به ذهن می‏آید و این اشکال به والد استاد هم وارد است که اگر وقف منافع را صحیح دانستید، چگونه اینجا می‏فرمایید حرّی، حر دیگری را که منافعش در اختیارش است، نمی‌تواند مورد وقف قرار بدهد؟ ما که منافع را صحیح دانستیم، اینجا هم باید صحیح بدانیم و فرقی نمی‏کند که منافع یک خانه را وقف قرار بدهید یا منافع یک حر را.

مگر این‏که از حبث تصرفات در حر بفرمایید منافع این آقای حرّ در اختیار آقای واقف شأنی هست که برای این آقا کار بکند، اما این‏که حر را وقف بکنید، یک تصرف زائده در سلطه و سلطنت آقای حر است. شما گفته‏اید این زید وقف است. درست است که منافعش در اختیار شماست، اما وقفیت را به زید، نسبت می‏دهید. درست است که مد نظر ما وقف منافع است، اما می‏گویید این زید وقف شده. از این جهت که شما این گونه حق تصرفی در این آقای حر ندارید، درست نیست. در عبد، چنین حقی را دارید اما نسبت به حر، چنین حقی وجود ندارد و شما مالک منافع آقای حر هستید؛ چه به صورت اجاره و چه این‏که منافعی را که به صورت اجاره در اختیار شماست، وقف قرار بدهید، این آقا موظف است برای شما کار بکند اما موظف نیست یک عنوان دیگری را هم برای شما بکشد. شما وقتی که وقف می‏کنید، می‏گویید این عنوان کارگری را برای شما دارد چون او را اجاره کرده‏اید و می‏گویید عمرو کارگر آقای زید است. این در عنوان قرارداد اجاره، وجود داشته اما اگر بخواهید عنوان دیگری را هم به آن اضافه بکنید که بار حقوقی داشته باشد، چنین حق تصرفی را در حر از این حیث ندارید. پس اشکالی که به وقف حر توسط حر است، از این حیث است که یک تصرف زائده بر حق خودش حساب می‏شود و شما حق انتفاع از اعمال او را دارید نه هر نوع تصرفی.

دو اشکال به ذهن می‏رسد؛ یکی این‏که بگوییم متفاهم و متعارف نیست و ادلّه از چنین وقفی، انصراف دارد و اگر کسی انصراف را قبول نکرد، بفرمایید این یک نوع تصرف در این شخص است به حقی که نداشته‏ام. من حق دارم به این آقا بگویم کار بکن اما حق ندارم یک عنوان وقفیت را بر ایشان مترتب بکنم.

«وقف کردن واقف خودش را؟»

فرع دیگری که در «دروس» آمده، این است که حر، خودش را وقف قرار بدهد. در اینجا دیگر اشکال تصرف، وجود ندارد. اینجا بعید است اشکالی وجود داشته باشد که مثلاً بگوید من خودم وقف می‏کنم که چهار ساعت در روزم را به فقرا اختصاص بدهم.

اگر آقای حر، خودش را وقف بکند، غیرمعقول نیست و به باب نذر، تنظیر می‏شود که شما نذر می‏کنید چهار ساعت در حرم یکی از ائمه(علیهم السلام) بایستید و کفش‏داری بکنید. این چه اشکالی دارد؟ نذر می‏کنید یا عهد می‏کنید یا قسم می‏خورید که روزانه یا ماهانه، چهار ساعت در حرم یکی از ائمه(علیهم السلام) کفش‏داری کنید؛ چه اشکالی دارد؟ این در نذر، اشکال ندارد و عدم معقولیت ندارد. اینجا هم شخص می‏گوید من خودم را وقف می‏کنم که مثلاً چهار ساعت در بیمارستانی به مریض‏ها خدمت بکنم. همان طور که اگر نذر می‏کرد، می‏رفت انجام می‏داد و شما هم این را صحیح می‏دانید و عدم معقولیت در آن نیست، الآن هم وقف می‏کند و تنها اشکالی که همه آقایان در باب حر کرده‏اند، این است که تحبیس الاصل نیست؛ چون اصلی وجود ندارد و ما می‏گوییم وقتی که وقف منافع را صحیح دانستیم، آن اشکال هم در اینجا راه ندارد. تنها اشکال آقایان همین است که یکی در بحث مملوکیت است که گفتیم بحث آن حل شده و مالک منافعش هست و دیگر این است که اصلی ندارد تا بخواهد وقف بشود. اینجا دیگر آن بحث تصرف در حر هم وجود ندارد و این آقا خودش را وقف می‏کند. وقف چیست؟ این است که از تقلّبات، دور باشم و منافعی که دارم، برای کار خیر باشد. خب اینجا نسبت به حر، اصلاً تقلّبات دیگر وجود ندارد و قابل خرید و فروش نیست. اگر خودش را وقف می‏کند، یعنی منافعش را وقف کرده که مثلاً چهار ساعت در این بیمارستان، خدمت بکند یا در حرم یکی از ائمه(علیهم السلام) مشغول باشد. وجه عدم صحتش چه می‏تواند باشد؟ اینجا ظاهراً صحتش قوی‏تر از فرع قبلی است مگر این‏که اینجا هم بفرمایید ادلّه وقف از چنین مواردی، انصراف دارد و ما این انصراف را از آن، متوجه نمی‏شویم. یا بگویید متفاهم عرفی‏اش این نیست، می‏گوییم در آن زمان اصلاً وجود نداشته و مردم، عبد داشته‏اند و آن را وقف می‏کرده‏اند، اما روایتی در عدم صحت وقف حر نداریم، بلکه براساس قواعد می‏خواهید بفرمایید صحیح نیست چون یا مالیت ندارد یا اصلی نیست تا تحبیس بشود، ولی ما به این دو اشکال، جواب دادیم. الآن وجه دیگری که حر نمی‏تواند خودش را وقف بکند، چیست؟ تنظیرش هم به باب نذر و عهد و قسم است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. ملحق العروة الوثقی 1: 429.

[2]. همان 437.

[3]. جامع المدارک 4: 11.

[4]. مفتاح الکرامه 22: 646.

[5]. حدائق الناظره 22: 176.

[6]. تکملة العروه 1: 206.

[7]. مفتاح الکرامه 21: 647.  دروس در 2: 268 به این شرح است: « لا يصحّ وقف الحرّ و لو أذن أو كان هو الواقف لنفسه».

[8]. دروس2: 268، عبارت به این شرح است: «لا يصحّ وقف الحرّ و لو أذن أو كان هو الواقف لنفسه».

[9]. مفتاح الکرامه 21: 648.

[10]. دروس فقهی کتاب الوقف، جلسه28، تاریخ6/12/1373.

[11]. کتاب البیع 1: 419.