بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«دو مبنا در معاملات: لزوم جواز شرعی یا کفایت عدم المنع»

بحث در این بود که آیا دین و منافع، قابل وقف هستند یا خیر. این بحث یک بحث مبنایی است که در کتاب البیع، مطرح می‏شود و آن این است که: آیا در بیع، معوّض باید عین باشد یا می‏تواند غیرعین هم باشد؟ در آنجا در اول کتاب البیع، بحث‏های مفصلی هم شکل گرفته که بیع، لغةً چه معنایی دارد و شرعاً چه معنایی. در آنجا گفته شده که در لغت، عرف و متفاهم بین عرف در بیع، این است که لازم نیست معوّض، عین باشد بلکه منافع و حقوق هم در بین مردم، مورد بیع قرار می‏گیرد و بحث از حیث شرعی است که: آیا شارع جلوی این سیره عرفیه را گرفته و فرموده معوّض یعنی مثمن باید حتماً عین باشد و منفعت نمی‏تواند باشد، یا از آن جلوگیری نکرده است؟ به عبارت دیگر، بحث از نظر شرع است که آیا شارع این انتقال را نافذ می‏داند یا نه، و الا از حیث لغت و عرف و متفاهم بین مردم، بیع بر منافع و حقوق هم تعلق می‏گیرد و بینشان جریان دارد. اصل بحث در آنجا مطرح است و بحث‏های مفصلی دارد. حضرت امام و دیگران هم می‏فرمایند که بحث ما از حیث لغوی نیست؛ چون مسلّماً هم لغت و هم متفاهم بین عرف، بیع هم شامل عین است و هم غیرعین از منافع، حقوق، دین و چیزهایی که در مقابل عین است و بحث می‏شود که از طرف شارع، دلیلی بر منع بر غیرعین داریم یا نه؟

به دنبال آن بحث، اینجا هم بحث می‏شود و برخی مثل صاحب «جواهر»[1] و صاحب «ملحقات»[2] یا مثل شهید در «مسالک»[3] در مثل دین فرموده‏اند که کلی است و کلی کالمعدوم است و وقف بر معدوم هم باطل می‏شود. یعنی با تمسک به یک قاعده و بحث عقلی فرموده‏اند چون وقف بر معدوم، صحیح نیست، پس وقف بر کلی هم که دین باشد، صحیح نیست چون کلی کالمعدوم است.

صاحب «حدائق»[4] این دلیل را از فقها ذکر کرده و فرموده‏اند که فقها این گونه مشی کرده‏اند اما ما نباید مانند آنان مشی بکنیم بلکه باید ببینیم دلیلی از شرع برای صحت وقف بر منافع یا وقف دین داریم یا نه؟ بنا بر این در بحث عقود و ایقاعات دو مبنا وجود دارد:

- یک مبنا این است که تمام معاملاتی که می‏خواهیم صحیح بدانیم، یا باید شبیه آن در زمان شارع، جریان داشته یا ارتکازش در آن زمان موجود باشد. مثلاً بیمه را شبیه ضمان جریره قرار می‌دهند و چون ضمان جریره وجود داشته، پس بیمه را هم صحیح دانسته‏اند یا هر عقدی که امروزه به وجود می‏آید، باید ببینیم ارتکازش در زمان عرف آن زمان و در زمان شارع، موجود بوده یا اصلش وجود داشته است تا صحیح باشد. این مبنا، مبنای کسانی مثل صاحب «حدائق» و برخی دیگر از فقهاست که می‏فرمایند برای صحتش دلیل نیاز داریم؛ چون در این امور، نقل و انتقالی حاصل می‏شود که اسبابش به دست عقلا نیست بلکه به دست شارع است.

- مبنای دیگر این است که نباید دنبال دلیل برای صحت یک عقد بگردیم، بلکه برای عدم صحت باید دلیل بر منع، وجود داشته باشد؛ همان طور که بارها والد استاد در ابنیه عقلائیه می‏فرمودند اگر شارع بخواهد جلوی بنای عقلا را بگیرد، باید با هیاهوی زیاد، این کار را بکند. در اینجا هم اگر زمانی، عقدی بین عقلا برای نقل و انتقال و تغییر ملکیت، سببیت پیدا کرد، نیاز نداریم که به دنبال دلیل برای آن باشیم که آیا در زمان شارع، خودش وجود داشته یا ارتکازش، بلکه همین که دلیل بر منع نداشته باشیم، کفایت بر صحت این اسباب و عقود جدیده و حدیثه دارد و مشمول «اوفوا بالعقود» است.

«تفاوت نتیجه دو مبنا»

فرق این دو مبنا این است که اگر گفتید نیاز به دلیل برای صحتش داریم، چنانچه دلیل پیدا نکردیم، دیگر صحیح نیست؛ مثل وقف منافع و دین که صاحب «حدائق» می‏فرماید چون وقف یک نوع نقل و انتقال است و به موقوفٌ علیهم می‏رسد، باید دلیلی از اخبار بر آن داشته باشیم و چون دلیل نداریم، باطل است و می‏فرماید این وجهی که سایرین فرموده‏اند مبنی بر این‏که اینجا امر اعتباری، کالمعدوم است، به درد نمی‏خورد؛ چون ما در عقود و اسباب معاوضات یا تغییر ملکیت باید به دنبال دلیل برای صحتش باشیم و اگر دلیلی نداشتیم، به معنای بطلان است؛ برخلاف مبنایی که صحت عقود را صحیح بنای عقلا می‏دانند و هرجا بنای عقلا سببیت برای سببی، قائل شد، آن عقد صحیح است مگر این‏که دلیل بر منع داشته باشیم و مثلا در باب بیع می‏بینیم که «نهی النبی(صلی الله علیه و آله و سلم) عن بیع الغرر»[5] یا به صورت کلی «نهی النبیّ عن الغرر»[6] وجود دارد و اگر یک معامله، غرری نباشد، باطل نیست یا اگر ربوی نباشد، باطل نیست. مواردی که شارع، معین کرده و فرموده نباید معاملات و عقود، این گونه باشند، اگر عقد ما مصداقش بود، مسلّماً می‏گوییم صحیح نیست، اما اگر مصداق این نبود، دیگر به دنبال دلیل بر صحتش نیستیم و جستجو نمی‏کنیم که آیا در زمان شارع، موجود بوده تا الآن هم بگوییم صحیح است یا ارتکازش وجود داشته که بگوییم چون ارتکازش در زمان شارع در بین متشرعه، وجود داشته و در مرآ و منظر شارع بوده، صحیح باشد. پس دو مبنا در بحث سببیت عقود حدیثه، وجود دارد.

«صاحب حدائق و دفاع از مبنای نیاز به تجویز شرعی»

عبارت را از «حدائق» می‏خوانیم که به این دو مبنا اشاره دارد و استدلال ایشان در رد وقف منافع و دین است می‏فرماید: «المطلب الثالث في شرائط الموقوف: يشترط فيه أن يكون عيناً مملوكةً، يصح الانتفاع بها مع بقائها و يصح إقباضها، و الكلام هنا في مواضع [موضع اول:] أن يكون عيناً، و المراد بالعين ما لم يكن ديناً و لا منفعةً و لا مبهماً [اینجا مقابله‏ای انجام داده و در «کتاب البیع» حضرت امام دیدم که عین را در مقابل حق هم قرار داده؛ یعنی منفعت و حق. شاید بتوان منفعت و حق را به یک معنا گرفت.]

لأنّ العين تطلق في مقابلة كلٍّ من هذه الثلاثة، فأما الوجه في عدم صحة وقف الدين [وجه در عدم صحت وقف دین چیست؟] فلأنّ الوقف كما تقدّم عبارةٌ عن تحبيس الأصل و تسبيل المنفعة، و ذلك يقتضي أمراً موجوداً في الخارج يحكم عليه بذلك [گفته از این «حبّس الاصل و سبّل الثمره» می‏فهمیم که باید عین خارجی باشد. می‏فرماید مقتضای این عبارت که تعریف وقف است، حقیقت وقف، تحبیس العین و تسبیل المنفعه است] و الدين في الذمّة أمرٌ كليٌّ لا وجود له في الخارج، فيكون وقفه قبل التعيين من قبيل وقف المعدوم [مثل وقف معدوم است] و من ثمّ منعوا من جواز هبة الدين لغير من هو عليه لذلك [چون چیزی وجود نداشته است. اگر من بر عهده شما دینی داشته باشم، گفته‏اند می‏توانید هبه کنید و شبیه ابراء و اسقاط می‏شود، اما اگر من به گردن شما دینی دارم، نمی‏توانم آن را به شخص ثالث، هبه کنم] كذا قالوا [می‏فرماید این چنین برای عدم صحت بیع دین، استدلال کرده‏اند و البته استدلالشان در بیع منفعت هم همین است] و الأظهر في تعليل ذلك انّما هو ما تقدّمت الإشارة إليه سابقاً من أنّ الوقف يقتضي نقل الوقف الى الموقوف عليه [ایشان استدلال خودشان را به این صورت مطرح می‏کنند که وقف، اقتضای نقل موقوف الی الموقوف علیه را دارد و سببیّت این انتقال باید از شرع، ثابت شده باشد و نمی‏توانیم بگوییم اگر عقلا قبول کردند، نیاز به دلیل نداریم. عرض کردم که در باب بیع گفته‏اند عرف و عقلا بیع منافع را قبول دارند اما باید ببینیم از نظر شرعی هم مورد قبول هست یا نه. این یک مبناست و یک مبنا می‏گوید وقتی که عقلا قبول داشتند و شرعاً مانعی وجود نداشته باشد، برای صحت و نفوذش کفایت می‏کند. اما صاحب «حدائق» از کسانی‏اند که مبناءاً قائلند اسبابی که اسباب مملّکه و آنها که موجب نقل و انتقال هستند، باید از طرف شارع رسیده باشند و غیر از آنها باطل است] فيجب الوقوف فيه على ما علم من الشارع كونه ناقلاً [باید اثبات بشود که شارع این ناقلیت را برایش قرار داده باشد] و ما عُلم كونه قابلاً للانتقال بذلك، و لم يُعلَم من الأخبار تعلّق الوقف بالديون و نقلها به [که در اخبار، چیزی نداریم که به این ناقلیت در باب دین، اشاره کرده باشد] و الأصل العدم الى أن يثبت الدليل على ذلك [تا دلیل نباشد، فایده‏ای ندارد و این مبنای اولی است که به آن اشاره کردیم. این مبنا امروزه دست و پای شما را در پوست گردو می‏گذارد و این ناشی از این است که خیلی خواسته‏ایم در امور مردم، دخالت بکنیم درحالی که شارع چنین دخالتی را نخواسته بلکه این ماییم که این دخالت‏ها را در زندگی مردم، گسترش داده‏ایم؛ چون شارع نخواسته با قوانینش برای مردم ایجاد زحمت بکند. اگر به مبنای دوم قائل شدیم و گفتیم اسباب به دست خود عقلاست و اگر نزد عقلاء سببی، سببیت داشته باشد در نقل و انتقال و صحت آن کفایت می‌کند. بارها عرض کرده‏ام که در بحث معاطات گفته‏اند هیچ اشکال ثبوتی‏ای در نکاح معاطاتی، وجود ندارد و در مرحله اثبات است که آیا عقلا برای مثلاً انداختن روسری روی سر زن یا اشاره با یک چشم و یا حرکتی که به صورت حرام نباشد (چون با وطی که نمی‌شود زیرا نه عقلا و نه شارع سبب محرّم را سبب حلال قرار نمی‌دهند و برای آن سببیّت قائل نیستند. اما بسیاری اسباب دیگر هم هست که می‏شود انجام داد و دلالت بر رضایت به این امر می‏کند) اگر عقلا برای این امور، سببیتی قائل بشوند، نکاح معاطاتی هم اشکالی ندارد، ولی اشکال این است که عقلا سببیت این امور را برای نکاح معاطاتی، مثل سببیّت برای بیع معاطاتی قائل نیستند چون در نظرشان اهمیتی بسیار فراتر از باب معاملات دارد. پس آنجا اشکال ثبوتی ندارد، بلکه اشکال اثباتی دارد. شبیهش را در اینجا می‏گوییم که اگر عقلا برای اسبابی، سببیت قائل شدند و در زمان شارع هم وجود نداشت و ارتکازش هم موجود نبود اما امروزه در بین مردم، سببیت دارد، برای نقل و انتقال، کفایت می‏کند.

و إنما عُلم منه العين خاصّةً؛ و أما الوجه في عدم جواز وقف المنفعة [آنچه گفتیم، درباره دین بود. حالا می‏فرماید وجه در عدم جواز وقف منفعت] فعُلِّل بأنّ وقفها منافٍ للغاية المطلوبة من الموقوف [که این را از «مسالک» خواندیم] و هي الانتفاع بها مع بقاء عينها [که این هم مقتضای وقف است] و الانتفاع بالمنفعة يستلزم استهلاكها شيئاً فشيئاً [این عبارت شهید در «مسالک» است] و لجواز التصرف في العين لأنّها لم يتعلّق بها الوقف، [اگر یادتان باشد، شهید ثانی دو دلیل آورده بود؛ که در صورت وقف منافع بدوند تحبیس عین از تصرّف، تصرف در عین جایز است(چون منفعت را وقف کرده، نه عین را)، پس می‏شود در عین، تصرف کرد] فتتبعها المنفعة [وقتی که در عین، تصرف کرد، بالتبع در منفعت هم تصرف می‏شود] فيفوت الغرض من الوقف [یعنی منافع از بین می‏رود؛ ولی ما گفتیم هیچ ملازمه‏ای با هم ندارند. ممکن است این منزل را بیع کند اما منافعش را خارج از بیع قرار بدهد و این بیع، نسبت به منافع انجام نگیرد] و الأظهر عندي في الاستدلال هو ما تقدّم ذكره [که فرمودند باید دلیل داشته باشد.

در بحث وجه عدم جواز در وقف مبهم می‏فرماید:] و أما الوجه في عدم الجواز في وقف المبهم سواءٌ استند الواقف الى معيّنٍ كفرسٍ من هذه الأفراس [که کلی در معین باشد] أم الى غير معيّنٍ كفرسٍ بقولٍ مطلقٍ فلأنّ مرجع ذلك الى أمرٍ كليٍّ غير موجودٍ في الخارج كما تقدم في الدين [اینها همه به این بر می‏گردد که می‏خواهد بگوید ما عین خارجی می‏خواهیم و هر جا عین خارجی نباشد، به درد نمی‏خورد. از آن طرف هم آنها می‏خواهند بگویند کلی، اعتبار ندارد. ما عرض کردیم که کلی اعتبار عقلائی دارد و به وسیله آن توانمندی و استطاعت حاصل می‌شود.

و انّما يتعيّن بالتعيين [گفته‏اند در جاهایی که مشخص نیست، با تعیین، مشخص می‏شود]و الأظهر هنا أيضاً [ایشان دوباره مبنایشان را در اینجا تکرار می‏کنند] هو الرجوع الى الدليل المتقدّم، و انّما صرنا الى مخالفة الأصحاب في هذه الأبواب [یعنی جاهایی که دلیل عقلی آورده‏اند] فيما هنا و ما سلف في غير باب [غیر این باب] لِما عرفت من أن الأحكام الشرعية لا تُبنى على مثل هذه التعليلات العقلية [ایشان می‏فرماید ما باید به دنبال اخبار باشیم و این تعلیلات عقلیه، مفید نیست.

و انّما تبنى على الأدلّة الشرعية، و أصالة العدم قاعدةٌ كليةٌ واضحةٌ جليةٌ [بلکه دلیل بر احکام شرعیه باید ادله شرعیه باشد و اصالة العدم، قاعده‏ای است که واضح است و در عقود در صورت عدم دلیل به اصالة عدم الصحة تمسّک می‌کنیم] لا نزاع فيها و لا شبهة تعتريها، إذ لا تكليف إلا بعد البيان [می‏فرماید تکلیف به وفا بعد از بیان است یعنی وجوب وفا به عقود (اوفوا بالعقود) زمانی معنا پیدا می‌کند که شارع عقدی را صحیح دانسته باشد اما ما می‌گوییم بنای عقلا بر سببیت هر سبب، برای صحت آن سبب کفایت می‌کند و «اوفوا بالعقود» همه عقود صحیحه عند العقلا را شامل می‌شود مگر دلیل محکمی بر منع وجود داشته باشد. اگر بخواهید به اصلة عدم الصحة استناد کنید می‌گوییم اگر مراد از این اصالة العدم برائت باشد که به جهت امتنان بر مردم تشریع شده است و ظاهر جمله بعد «و لا مؤاخذة ...» شاهد آن است؛ این اصالة العدم باید امتنان باشد ولی اینجا امتنان نیست بلکه بستن دست مردم و گرفتار کردن آنهاست. بله در تکلیفی که از طرف شارع می‏خواهد بیاید، اصالة العدم در خیلی جاها می‏تواند موجب امتنان باشد و امتنان هم هست؛ چون ثابت می‌کند تکلیفی برای انسان نیامده، اما در اینجا که خود افراد می‏خواهند یک سببیت قرار بدهند، امور خودشان است و خودشان قبول دارند، پس اصالة العدم نمی‏تواند امتنان بر آنها باشد. نیاز به دلیل شرعی برای صحت عقود عقلائیه موجب سختی و عسر و حرجشان می‏شود چرا که باید عقدی را جاری کنند که یا خودش یا ارتکازش وجود داشته است و این مخالف قاعده سهولت است]

و لا مؤاخذة إلا بعد اقامة البرهان كما هو مسلّمٌ بين جملة العلماء الأعيان، فالعلة في الجميع انّما هو ما ذكرناه، و يخرج ما ذكروه من التعليلات شاهداً و وجهاً لما ذكرناه».[7] پس این یک مبناست که در باب معاملات وجود دارد و مبنایی که می‏تواند امور مردم را تسهیل کند و به کارآمدی فقه، کمک بنماید و اسبابی هم که عقلا ایجاد می‏کنند، منتسبت به شرع باشد، این مبنای دوم است که عرض کردم انتساب و شرعیتش را هم با «اوفوا بالعقود» درست می‏کنیم و می‏گوییم درست است که عقد است و اصل سببیت عقد را به وسیله اسباب عقلائیه، درست کردیم، اما این‏که نتواند واقولی کند و باید به آن، وفا کند را از «اوفوا بالعقود» می‏گیریم و همین مقدار در شرعی بودن عقد، برای ما کفایت می‏کند اگر در باب معاملات، نیاز به امضای شرع داشته باشیم.

انشاءالله دامه بحث در جلسه بعد، پی‏گیری می‏شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام 28: 16-15.

[2]. تکملة العروة الوثقی 1: 205؛  ملحق العروة الوثقی 1: 429.

[3]. مسالک الافهام، 5: 318.

[4]. حدائق الناظره 22: 176.

[5]. صحیقة الرضا: 84.

[6]. خلاف شیخ طوسی 3: 319.

[7]. حدائق الناظره 22: 177-176.