بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«خلاصه‌ای از بحث رهن مشاع»

بحث در رهن مشاع بود. عرض شد که رهن مشاع با رهن مفروز فرقی ندارد در این جهت که هر دو برای قبض نیاز به اذن دارند و رهن مشاع هم بلاخلافٍ بلا اشکال است به این شرط که اذن شریک هم همراهش باشد و گفته شد که فرقی هم در نیاز به اذن، بین منقول و غیرمنقول و بین جایی که تخلیه صدق بکند و تخلیه و عدم تخلیه ندارد که آن هم اذن می خواهد به جهت منع صغری.

گفتیم در تخلیه ای که در بیع و رهن از آن صحبت می شود این زمینه سازی باید به گونه ای باشد که هر زمان مرتهن خواست، بتواند تصرّف و دخالت بکند، اما در مال مشاع این‌گونه نیست. پس در صِرف تحقّق قبض با تخلیه، شبهه و اشکال هست. بنابر این فرقی بین منقول و غیرمنقول در لزوم اذن ندارند.

«کلام در صحت مالی که بدون اذن به قبض مرتهن درآید»

بحث بعدی این بود که درست است که اذن می خواهد، اما اگر بدون اذن به قبض مرتهن درآوردند. مثلاً راهنی که شریک هم دارد، مال مشاعی را تحویل مرتهن داد. آیا اینجا قبض صادق است یا صادق نیست تا بگوییم رهن صحیح است یا صحیح نیست؟ با توجه به این که شرط صحّت رهن، قبض است، اگر قبض اتّفاق بیفتد رهن صحیح می شود، اما اگر قبض اتّفاق نیفتد و بگویید چون این قبض منهیٌّ‌عنه است و اتّفاق نمی افتد، رهن هم صحیح نیست.

گفته شده بنابر این که نهی در معاملات موجب فساد نیست، اینجا هم بحثی ندارد که قبض تحقّق پیدا می کند، اما بر اساس این که نهی در معاملات را موجب فساد بدانیم، گفته اند اگر نهی موجب فساد شود، این قبض که شرط صحّت است و شرط شرعی دارد، تحقّق نمی یابد و بنابر این قبض هم صحیح نیست.

از این اشکال جواب داده اند که درست است، اگر مبنای شما هم این باشد که نهی در معاملات موجب فساد هست، اما اینجا تطبیق بر این مورد ندارد. اینجا مورد ما از مصادیق این قاعده نیست. چرا؟ چون آنچه که الآن در رهن به آن نیاز دارید، قبض با اذن راهن نسبت به مال خودش است. این در رهن نیاز شماست و وقتی که این آقا مال را اقباض می کند و به قبض مرتهن در می آورد، آیا نسبت به عمل خودش که باید قبض بکند و این قبض با اذن باشد، کار خلاف شرعی کرده است یا نه؟ این الآن اتّفاق افتاده و آن که حرام است، این بود که بخواهد مال او را هم به رهن بگذارد، می گفتید مال دیگران را نمی تواند به رهن بگذارد و نهی موجب فساد معامله است. می خواهم وجه صحّت آن را درست کنیم.

پس آن چه بر عهده شخص هست، این است که همراه با اذن، به قبض در بیاورد. او اذن داده و این را هم به قبض طرف در می آورد. آن که حرام است، این است که مال شخص دیگری را هم به رهن بگذارد و این‌جا این اتفاق نیفتاده است. پس مال خودش را با اجازه خودش به رهن گذاشته و ما هم در رهن قبض با اذن می خواهیم. نهی به این قسمت تعلّق نگرفته، بلکه نهی مربوط به حرمت تصرّف است که آن هم یک معصیتی انجام داده و ربطی به این قسمت ندارد.

پس اگر هم مبنا این باشد که نهی دلالت بر فساد می کند، این مورد از مصادیق آن قاعده شمرده نمی شود. درست است که یک فعل است، یک تحویل است و مغازه ای را که مشاع است، تحویل می دهد، اما دو قسمت دارد و قسمتی از آن را با اذن خودش تحویل می دهد و ما هم در رهن همین را می خواهیم. فعل حرامی نسبت به این انجام نشده، بلکه یک تصرّفی هست که خارج از چیزی است که در رهن نیاز داشته باشیم.

درست است که این، یک فعل است، اما عرفاً هم این را یک چیز می داند. می گوید شما در مال مشاع تصرّف کرده اید و مؤیّدش این است که فقهایی که در اینجا فرموده اند اشکال ندارد و تحقّق پیدا می کند، در باب هبه اشکال کرده اند. در باب هبه همین مطلب را فرموده اند که درست است یک فعل است، اما دو جهت است. در باب هبه گفته اند اگر عینی را که می خواهد ببخشد، مشاع باشد و شریک اذن ندهد و بدون اذن شریک به قبض متّهب در بیاورد، هبه تحقّق پیدا نمی کند. عین مطالب را آنجا آورده اند و قایل به عدم صدق هبه و عدم ترتّب آثار هبه شده اند.

«نظرات متفاوت علما در باب رهن و هبه پیرامون مال مشاع»

از کتبی که این مطلب را دارد، جامع المقاصد و مسالک و ایضاح است که نظرشان در باب رهن و هبه باهم فرق دارد و آنچه که به ذهن می رسید این یک چیز است نه دو چیز، و جهت در آن تأثیری ندارد و عرفاً دو چیز حساب نمی شود با توجه به این که این مال اصلاً مشاع است، یعنی در نقطه نقطه اش شریک است. شما اعتباراً دارید تحویل می دهید یا به قبض حقیقی؟

یک موقع در باب بیع، مالی را که مشاع است می فروشید. در آنجا که می فروشید، قبض نیاز ندارد؛ طرف می گوید من یک خانه دارم که سه دانگ آن را به شما می فروشم. در آنجا این قبول می کند و عقلا هم می گویند نسبت به مال خودش فروخته و الآن این مثل مالک می شود، اما اینجا به خلاف باب بیع است و نیاز به یک قبض خارجی داریم. شما چه چیزی از مال مشاع را می خواهید به قبض خارجی در بیاورید؟ این که شما در بیرون، عنوان درست می کنید، با تحقّق خارجی متفاوت است. این چیزی است که به ذهن می آید و بفرمایید عرفاً اینها را از هم تفکیک نمی کنند.

«کلام صاحب قواعد الأحکام در قبض بدون اذن شریک»

در قواعد در باب هبه می فرماید: «و لو قبضَه من دون إذن الشّريك ففي اعتباره نظرٌ، و كذا في كلّ قبضٍ منهيٍّ عنه».[1] اینجا می فرماید که نظر است و نظرشان را بیان نمی کند، اما در باب هبه می فرماید که نظر است و می فرماید این مورد قبول هست. این اختلافی است که در باب هبه قبول نکرده اند و در باب رهن قبول کرده اند در صورتی که همان استدلالاتی که آنجا می آید که بگوییم تفکیک بین دو جهت ... .

«شرح کلام صاحب قواعد توسط صاحب جامع المقاصد در قبض بدون اذن شریک»

جامع المقاصد در شرح عبارت قواعد می فرماید: «قوله: «و لو قبضَه من دون اذن الشريك ففي اعتباره نظرٌ، و كذا في كلّ قبضٍ منهيٍّ عنه». ینشأ النظر [نظرٌ یعنی اشکال است، پس باید دو وجه داشته باشد.] ینشأ النظر: من صدق حصول القبض، [قبض خارجی اتّفاق افتاده و همین طوری که نمی خواهیم، بلکه باید قبض صحیح باشد] فإنّ النهي إنّما يقتضي الفساد في العبادات خاصّةً [این از این جهت که اشکال نداشته باشد.

اما وجهی که اشکال هست:] و من أن القبض ركنٌ من أركان العقد، فإذا وقع منهيّاً عنه لم يعتدّ به شرعاً فتختلّ بعضُ أركان العقد، [اشاره به این است که درست است ما گفتیم نهی دلالت بر فساد نمی کند، اما عدم دلالت نهی بر فساد مال کجاست؟ مال بعد از این است که عقد تمام می شود. عقد تمام است و یک شرط فاسد می آید، آیا در آنجا باعث فساد این عقد می شود یا نمی شود؟ آنجا بحث می کنند. اینجا هنوز عقد ما تمام نشده که بحث کنیم نهی دلالت بر فساد می کند یا نمی کند؟ اگر هم بگوییم دلالت بر فساد نمی کند ـ که خود ایشان هم قبول دارند ـ باز می گوییم قبض شرعی که باید صحیح باشد، اتّفاق نیفتاده چون نهی به آن تعلّق گرفته و جزء السّبب نمی تواند منهیّ باشد. هنوز عقدی اتّفاق نیفتاده، پس جزء السّبب نمی تواند با شیئی باشد که مورد نهی است.

می‌فرماید:] فتختلّ بعضُ أرکان العقد و الحاصل انّ النهي في غير العبادات لا يقتضي فساد المنهيِّ إذا كَملتْ أركانه و شروطُه. [اگر ارکان و شروطش باشد، آن موقع می گوییم دلالت بر فساد نمی کند، اما اگر خود رکن و جزء سبب منهیّ باشد، این دلالت بر فساد می کند. همین که مرحوم نائینی ظاهراً فرموده اگر به سبب مثل بیع و شراء بخورد، موجب فساد هست.]

أما إذا كان بعضها غير معتدٍّ به شرعاً اختلّ العقد [اصلاً عقد از بین می رود] لا للنّهي [نه این که بگوییم نهی دلالت بر فساد می کند. ما می گوییم در اینجا نمی کند.] بل لانتفاء الرّكن أو الشرط. [همین دلیل را در باب رهن، ذکر کرده اند.]

فإن قيل: قبْضُ المشاع بالنسبة إلى الشقص الموهوب معتبرٌ شرعاً، [نسبت به همان دو جهتی که عرض کردم. می فرماید اگر بگوییم این طور است] و إنّما المنهيّ عنه قبض حصة الشريك. [همان اختلاف در جهت] قلنا: هو قبضٌ واحدٌ فلا يُتصّور فيه اجتماعُ الأمرين، و الأصح عدم اعتباره».[2] می فرماید اینجا این قبض فایده ای ندارد. پس در این که فرموده اند بدون اذن می شود و اگر بدون اذن شد، قبض حاصل می شود، شبهه و اشکال وجود دارد. مضافاً به این تفاوتی که اینها بین هبه و رهن قرار داده اند و صاحب جواهر هم به این تفاوت اشکال می فرمایند و می خواهند جهت را درست کنند. البته ما در جهت هم شبهه داریم که چطور این جهت درست می شود، همان طور که جامع المقاصد می فرماید یک امر واحد است، اما صاحب جواهر دو جهت را در اینجا درست می داند و می گوید ما نمی دانیم این تفاوت را چکار کنیم؟ چرا در هبه قبول کرده اند و در اینجا قبول نکرده اند؟

«کلام در علت عدم استمرار در قبض»

نکته دیگر این است که ما در بحث قبض چه می خواهیم؟ گفتیم درست است و خواهیم خواند که در قبض استمرار نمی خواهیم، به این معنا که اگر این عین را رهن گذاشتیم، همیشه باید نزد مرتهن باقی باشد تا رهن باقی باشد، به نحوی که اگر خودش آمد به کسی داد یا به زور از او گرفتند، بگوییم دیگر رهن تحقّق ندارد. پس استمرار در قبض نمی خواهیم، بلکه همان که یک لحظه قبض داد، کفایت می کند.

اما این که می گوییم استمرار نمی خواهیم، به این معنا نیست که راهن حق دارد و می تواند عین مرهونه را بگیرد. درست است که در بحث بعد هم خواهیم خواند که ما استمرار نمی خواهیم و همین که یک لحظه قبض کرد، قبض تحقّق پیدا می کند و آن شرطیّت حاصل می شود، اما عدم نیاز به استمرار، نه به این معناست که بعد از این که قبض کرد، راهن می تواند عین مرهونه را بگیرد. منظور از عدم نیاز به استمرار این است که اگر خودش به کسی داد یا به زور از او گرفتند، رهن از بین نمی رود.

مراد از استمرار و عدم استمرار این است. یعنی می خواهیم بگوییم در این شرط است تا وقتی که عین را دادند، نتوانند هم از او بگیرند. شما وقتی که این شخص می آید عین مرهونه را بدون اذن شریک در اختیار مرتهن قرار می دهد، اگر بگویید قبض اتّفاق افتاده، باید قبضی باشد که بعد نتوانند این را از او بگیرند، اما شریک هر لحظه می تواند بیاید بگوید من هم شریک دارم و نه من حق استفاده دارم نه شما. پس آن مطلبی که اتّفاق بر آن هست که راهن حق ندارد عین مرهونه را بعد از قبض بگیرد، آنجا این شرط مختل می شود. بنابر این از آنجا می توانیم باز یک دلیل بیاوریم بر این که بدون اذن قبض درست نیست و تحقّق پیدا نمی کند؛ چون قبضی صحیح است که بعداً قابل برگشت نباشد. اگر خودش برگرداند یا به زور بگیرند، یک بحث دیگر است، اما این که الآن از ابتدا معلوم است که وقتی قبض اتّفاق می افتد و طرف اگر راضی نباشد، درِ خانه را می بندد و می گوید من راضی نیستم تو از اینجا استفاده بکنی. پس این هم یک وجه تأیید برای این است که بدون اجازه صحیح نباشد.

«بحث در نیاز یا عدم نیاز به قبضِ جدید در مال غصبی که به صورت رهن در دست کسی باشد»

بحث بعدی راجع به غصب است. در باب غصب می خواهند بحث کنند که اگر عینی در دست کسی بود، چه شرعاً مأذون باشد و چه مأذون نباشد، آیا نیاز به قبض جدید است یا نه؟

مأذون باشد مثل این که مالی به صورت عاریه یا ودیعه در دست کسی است. می گوید من الآن این مالی را که نزد تو هست، رهن می گذارم و مثلاً دینی را از تو می گیرم یا پولی را از تو قرض می گیریم. یا شخصی مالی را از آقای راهن غصب کرده و الآن این می خواهد پولی را از او بگیرد و این را رهن قرار می دهد برای خودش یا برای دیگری. می گوید من مالی را که به صورت غصب در دست این آقاست، رهن قرار می دهم به شرط این که مرتهن قبول بکند. در این صورت آیا نیاز به قبض جدید است یا نیاز به قبض جدید نیست؟ و مسأله مهم هم در بحث غصب است که چگونه می شود.

قبل از ورود به بحث، یک فرعی را فقها مطرح کرده اند، این‌که آیا ما که قبض را شرط صحّت می دانیم، آیا باید همراه با اذن باشد یا اذن لازم نیست؟ ما تا حالا هر چه دلیل آوردیم، گفتیم قبض شرط صحّت است یا شرط صحّت نیست، اما این که همراه با اذن باید باشد، از کجا؟ (فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ) و «لا رهن الا مقبوضاً» اگر دلالت می کرد دلالت بر چه می کرد؟ فقط بر قبض دلالت می کرد. پس آیا اذن می خواهد یا نمی خواهد؟

اگر می گوییم اذن نمی خواهد، یعنی قبض به هر نحوی اتّفاق بیفتد، اشکالی ندارد. اما فقها ذیل این فرع که گفته اند اگر عقد یعنی ایجاب و قبول انجام شد، مرتهن بدون اجازه راهن برود آن عین مرهونه را بردارد، اینجا قبضِ صحیحِ شرعی اتّفاق نیفتاده؛ چراکه نقل اجماع کرده اند که قبض حتماً باید همراه با اذن باشد. چرا؟ ما می گوییم شرط است و در بحث شرطیّت بحث می کنیم نه در عدم شرطیّت. وقتی که ایجاب و قبول بسته می شود، اصلاً هنوز قبضی اتّفاق نیفتاده. اینجا راهن حقّ رجوع دارد چون هنوز عقد تمام نشده است. این حقّ رجوع چه زمانی از بین می رود؟ زمانی که قبض با اذن اتّفاق بیفتد. این حقّ رجوع یقیناً از بین می رود؛ چون خودش با اجازه خودش عین مرهونه را در اختیار مرتهن قرار داده است. اما در این که قبض بدون اذن راهن انجام بشود، شک داریم پس حقّ رجوع را استصحاب می کنیم. به این دلیل ثابت کرده اند و فرموده اند اذن در قبض شرط است این یک وجه. پس استصحاب حقّ رجوع به این جهت که شک می کنیم بدون اذن این حقّ رجوع از بین می رود یا نه، می گوییم به جهت این شک حقّ رجوع از بین نمی رود.

دلیل دیگر گفته اند این قبض جزئی از ارکان عقد است و جزء ماهیّت آن است. شرط صحّتش است یا اگر بحث لزوم هم که باشد، می گوییم جزء ارکانش است. می گوییم اینجا خود عقد وقتی می خواهد ایجاد بشود، یکی از شرایط عقد، اختیار و رضایت است. هر عقدی که بسته می شود، شخص به آن مسبّب رضایت دارد و نسبت به انجامش اختیار دارد. این را که نسبت به کلی عقد می گوییم، نسبت به اجزائش هم همین طور است؛ چون عقد خارج از اجزاء نیست، بلکه عقد یک مفهوم انتزاعی از ایجاب و قبول است. پس باید این رضایت و این اختیار در جزء هم وجود داشته باشد. جزء در عقد رهن چیست؟ قبض است. قبض هم باید همراه با اذن باشد.

بنابر این تا اینجا ثابت شد قبضی که در رهن شرط صحّت است، باید همراه با اذن باشد.

حالا ببینیم در این مواردی که قبلاً در دستش هست این اذن تحقّق دارد یا ندارد چون قبض، محقّق است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»