بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در این بود که آیا مرتهن که در بحث ما طلبکار است، حقّ مطالبه قبض عین مرهونه را از راهن دارد یا ندارد؟ گفتیم که بحث حقّ مطالبه باید بر اساس سه قولی که در بحث قبض به آن اشاره شد، مورد بررسی قرار بگیرد.

«بحث شرطیت و عدم شرطیت قبض در صحت عقد رهن»

بر اساس قول به عدم شرطیت قبض در صحّت عقد رهن فرموده اند که حقّ مطالبه قبض را ندارد. چرا؟ چون آنچه از عقد رهن و آثار عقد رهن می خواسته، با ایجاب و قبول محقّق شده و قبض هم که شرط صحّت نیست. در اینجا دیگر حقّ مطالبه ندارد و سببی برای این حقّ مطالبه وجود ندارد. اگرچه گفتیم که شیخ در مبسوط فرموده همین عقد رهن به وسیله همین ایجاب و قبول ایجاد می شود یا به قول صاحب جواهر مقتضای عقد رهن این است که حقّ مطالبه داشته باشد. این اقوالی است که در اینجا وجود دارد. بر این اساس گفته اند حقّ مطالبه ندارد و این دلیلش است و بعضی مثل صاحب جواهر می فرماید ما از مجموع روایات باب رهن به دست می آوریم، یعنی یک شمّ الفقاهه یا ذوق فقهی را به دست می آوریم که حقّ مطالبه دارد. این بنابر عدم شرطیّت.

اما بنابر شرطیّت قبض در صحّت عقد رهن، اگر عقد به صورت مستقل واقع شد، هنوز قبضی اتفاق نیفتاده تا بگوییم حقّ مطالبه دارد. عقد هنوز تمام نشده چون قبض نوعی تصرّف است و او قبض می گیرد که نتواند تصرّف کند و حق نداشته باشید در این کاری انجام بدهد. این خودش یک نوع تصرّف است. شما دلیلی برای این تصرّف ندارید؛ چون اگر بخواهید بگویید عقد رهن است، هنوز اتفاق نیفتاده و از آن طرف هم هر کسی بر مال خودش مسلّط است، پس دلیلی بر خلاف «الناس مسلّطون باموالهم» نیست و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) هم اینجاها را بر این اساس که می گویید شرط است، نمی گیرد چون هنوز عقدی محقّق نشده.

گفته اند چه در جایی که قبض را شرط صحّت بدانید چه شرط لزوم بدانید، بحث بر یک اساس پیش می رود. چه قبض را شرط صحّت بدانید و چه شرط لزوم، تا قبل از تحقّق، حقّ مطالبه قبض ندارد. این در جایی است که به صورت مستقل باشد. اما اگر عقد رهن را در ضمن یک عقد لازم دیگری شرط کرد و گفت: من خانه ام را به تو می فروشم به این شرط که ماشین‌ات را به من رهن بدهی. در اینجا بحث شده که آیا حقّ مطالبه قبض را دارد یا ندارد؟

«عدم تمامیت دلیل در شرط ضمن عقد لازم»

برخی از فقها فرموده اند در اینجا باز حقّ مطالبه قبض را ندارد. چرا ندارد؟ چون شرط، ایجاد یک عقد یعنی ایجاد عقد رهن بوده و وقتی عقد رهن را انجام داده، دیگر حقّ مطالبه قبض ندارد. شرط این بوده که این را به من رهن بده و این هم به او رهن می دهد، اما این که چون در ضمن یک عقد لازم شرط کرده، بخواهید حقّ مطالبه را استفاده کنید، چنین حقّی ندارد.

ولی این دلیل ظاهراً تمام نباشد همچنان که فقهای دیگر فرموده اند. ظاهراً این توجیه درست نباشد؛ چون می گوییم در این مواردی که شرط می کند ضمن یک عقد لازمی، این خودش به منزله تصریح به این است که تو باید عین مرهونه را به قبض من در بیاوری. همان طور که در جایی که شرط می کردید عین مرهونه باید به قبض در بیاید، اشکالی ندارد.

اگر کسی در رهن شرط کند که عین مرهونه به قبض آن در بیاید، باید به شرط عمل کند. اگر تصریح می شد، مانعی وجود ندارد. در این گونه موارد مخصوصاً در جایی که قبض شرط لزوم یا شرط صحّت است، بگوییم همین که در ضمن یک عقد لازم دیگر یعنی عقد لازم مثل بیعی که انجام می دهد، می خواهد در ضمن آن رهن را هم بگیرد. این همین شرط کردن به این شکل، به منزله قرینه است بر این که قبض مدّ نظرش بوده و این عقد لازم اوّلیه را که انجام داده، به منزله تصریح به این است که باید این قبض را انجام بدهید و من بتوانم این را بگیرم.

پس این شرط کردن خودش به منزله تصریح است. قرینه ای است مثل جایی که تصریح می کرد و قبض را شرط می کرد. پس حقّ مطالبه در این‌گونه موارد یعنی جاهایی که قبض شرط است ـ چه شرط صحّت و چه شرط لزوم با همه اختلاف اقوالی که هست ـ همه به این برمی گردد که قائلان به امکان می گویند به منزله قرینه است، یعنی وقتی مثلاً می گوید من خانه ام را به تو می فروشم به این شرط که ماشین‌ات را به من رهن بدهی، مثل جایی است که تصریح می کرد شما باید ماشین‌ات را به قبض من در بیاوری. همین که در ضمن یک عقد لازم دارد این کار را می کند، خودش قرینه بر این مطلب است و عرفاً هم همین طور است و الا دلیل ندارد که وقتی خانه اش را می فروشد، یک شرط رهن هم قرار بدهد و مثلاً می خواهد ماشین طرف را بگیرد برای این که بیعی انجام می دهد، متعلّق مال غیر در نیاید و اگر مال غیر در آمد، بتواند استیفای حقّش را از این بکند.

این تا اینجای بحث که بحث مطالبه، کفایت می کند.

«آیا مال مشاع را می توان رهن گذاشت؟»

بحث دیگری که در ذیل مسأله 3 وجود دارد، این است که آیا مال مشاع را بما هو هو می شود رهن گذاشت یا نه؟ آیا مال باید مفروز باشد تا رهن گذاشته بشود یا مال مشاع هم قابلیّت رهن دارد؟

مسلّم است که مال مشاع بما هو هو قابلیّت رهن ندارد.

چون گفتیم بما هو هو. اشکالی که ممکن است به ذهن بیاید این است که اگر قبض را شرط بدانید، چگونه می خواهد مال مشاع را به قبض مرتهن در بیاورد؟ گفته اند اصلش اشکال ندارد و با اذن شریک یا با این که وکیلش می کنند، به هر طریقی که اذن شریک هم حاصل بشود، این را به قبض مرتهن درمی آورد. پس با اذن دیگر ندارد.

گفته اند این که شما می گویید اذن شریک در قبض لازم است، فرقی هم بین عین مرهونه در منقول بودن یا غیرمنقول بودنش هست یا نیست؟ یعنی اذن شریک در مشاع، در جایی لازم است که مال منقول باشد، یعنی احتیاج به تصرّف فعلی خارجی داشته باشد و اگر داشته باشد، نیاز به اذن شریک هست. شما مالی را که منقول است، می خواهید به تصرّف شخصی در بیاورید، مثلاً این کتاب را می خواهید به تصرّف کسی در بیاورید که قبض آن هم به قبض فعلی خارجی است. حالا منقول هم نگویید، چون بعضی عبارت ها «منقول» دارد که ممکن است در برخی مصادیق ایجاد شبهه بکند. پس بگوییم جایی که تسلّط باید تسلّط خارجی فعلی باشد، فقط اذن شریک شرط است، چرا؟ چون من وقتی در این مال شریکم و می خواهم به قبض کسی در بیاورم، باید یک تصرّف محرّمی انجام بدهد و آن هم که دارد می گیرد، مال مردم را بدون اجازه اش قبض می کند. پس بگوییم در جایی که تسلّط خارجی یا در عبارت فقها دارد «جایی که منقول باشد»، در جایی که تسلّط فعلی خارجی نیاز است، به اذن شریک نیاز است، اما در جایی که تسلّط خارجی نیاز نیست، بلکه صرف تخلیه و این که شما زمینه سازی کنید برای تصرّف شخص، در اینجا گفته اند اذن شریک شرط نیست.

«آیا اذن از شریک برای تصرف در عین مرهونه نیاز است؟»

آیا اذن از شریک نیاز است؟ در همه عین های مرهونه نیاز است یا فقط در جایی که تسلّط خارجی نیاز باشد، نیاز به اذن شریک داریم؟ در جایی که صِرف تخلیه باشد، تخلیه یعنی بتوانید بسترسازی و زمینه سازی کنید برای تصرّف مرتهن، و لازم به تصرّف خارجی نباشد. مثال کلید خانه ای که شما شریک هستید را به طرف بدهید. آیا در اینجا هم نیاز به اذن شریک هست یا نیست؟ چون برمی گردد به همان بحثی که در قبض داشتیم و گفتیم «قبضُ کل عینٍ بحَسَبِه». یک موقع تسلّط خارجی را نیاز دارد و یک موقع این تخلیه و همین تسلّطی که انجام می دهید، کفایت می کند. به انباردار زنگ می زنید و می گویید این جنس را به فلانی بده، و از این به بعد این جنس مال این آقاست. در اصل شما جنس را به قبض طرف در آوردید.

ما در صغرای این مطلب بحث داریم مخصوصاً با خصوصیتی که در رهن وجود دارد و صرف این که کلید را به طرف بدهید، ولی از آن طرف عرف می گوید قبض در رهن باید به گونه ای باشد که هر لحظه‌ای که خواست وارد خانه بشود، این را در دست بگیرد که از بین نرود. پس این که صرف تخلیه را کافی می دانند و مصداق قبض می دانند، جای شبهه است که با تخلیه قبض در رهن صدق نمی کند. چرا؟ چون عرفاً می گویند شما که می خواهی تخلیه بکنی، تخلیه ات باید به گونه ای باشد که هیچ گونه مزاحمتی وجود نداشته باشد.

اگر مال کاملاً در اختیار شما باشد و کلید را به طرف بدهی، او هر لحظه می تواند داخل این خانه برود، اما در مال مشاع خود شما هم اگر طرف اجازه ندهد، نمی توانید داخل مال مشاع بروید. پس در اینجا قبض تحقّق نمی یابد، نه از این باب که تخلیه قبض نیست. تخلیه قبض هست، ولی به این شرط که یک تخلیه تام باشد و عرفاً یک استیلای زاید در رهن نیاز است که این هر لحظه خواست، آن را در دست بگیرد و قبض بکند.

پس همان طور که صاحب شرایع فرموده، از این جهت فرقی نیست، کلام‌شان درست است و ظاهراً صاحب مسالک و علامه هم فرموده اند صِرف تخلیه کفایت می کند، یعنی فرموده اند در ما لا یُنقل نیازی به اذن شریک نیست، ولی چنان که عرض کردیم، می گوییم قبض در اینجا مصداق پیدا نمی کند. شما جایی را بیاورید که بدون اذن شریک، قبض عرفی مصداق پیدا کند. ما بحث‌مان سر این است که قبض تحقّق پیدا کند. هر جا که قبض تحقّق پیدا کرد بدون این که نیاز به تصرّف مال شریک باشد، می گوییم سمعاً و طاعةً، اما در جایی که این اتفاق عرفاً نمی افتد، نمی توانیم بگوییم. شما می گویید قبض شده، ما می گوییم قبضی اتفاق نیفتاده. این هم در این جهت بحث.

«بحث در تصرّف بدون اذن شریک»

اما گفتیم تصرّف نیاز به اذن دارد و تصرّف بدون اذن حرام است و گفته اند این که نمی شود، به این دلیل است که تصرّف حرام است. اگر مال شریکی را به قبض آقای مرتهن در آورد، مثلاً خانه یا دکانی بود که به قبض آقای مرتهن در آورد، آیا اینجا قبض تحقّق می کند یا نه؟

بر این اساس که بگوییم نهی در معاملات موجب فساد نیست، اینجا یک مال شریکی را که تصرّف در آن حرام بوده، تصرّف کرده و یک فعل حرام انجام داده، اما نسبت به مال خودش که می خواسته رهن بگذارد، می گوید من سه دانگ خودم را رهن می گذارم. نمی گوید همه را رهن می گذارم، تا بگویید باطل است. می گوید من می خواهم سه دانگ مشاع خودم را رهن بگذارم. بیا این سه دانگ مشاع، این هم کلید درِ مغازه، در مغازه بنشین و این هم در اختیار شماست. یک تصرّف حرامی را الآن انجام داده، اما می گوییم نهی در معاملات موجب فساد نیست. بنابر این قبض تحقّق پیدا کرده. یک بار ممکن است این طور بگوییم.

یک بار هم مثل برخی بزرگان که فرموده اند شرط قبض در رهن، به صورت مطلق رهن است نه قبض مباح که بگویید حتماً باید مباح مباح باشد. حالا شما با فعل حرامی این کار را انجام دادی، پس بگوییم در رهن که قبض شرط است، یک قبض مطلق می خواهیم و این هم تحقّق پیدا کرده هر چند که با یک فعل حرام باشد.

اگر فرمودید نهی در معاملات هم موجب فساد است، این اشکال به ذهن می رسد که با یک فعل حرام، آنچه مد نظر شارع بوده و می خواهد برایش سببیّت قرار بدهد؛ ـ چون شارع به وسیله قبض برای تمام شدن آثار رهن، سببیّت قرار داده. ـ بگویید شارع می خواهد سببی را قرار بدهد که با معصیت اوامرش و امرش می خواهد تحقّق پیدا کند. به همین جهت گفته اند و البته خیلی ها قبول ندارند که نهی در معاملات هم موجب فساد است و این یک چیز عرفی و عقلایی است. نمی شود شرع برای کاری سببیّت قرار بدهد با چیزی که مخالف امرش باشد.

«عدم تحقق قبض شرعی با تصرّف در مال دیگران»

بر این اساس این شبهه در اینجا به وجود می آید که این شخص با فعل حرام، که تصرّف در مال دیگران بوده، خواسته قبض شرعی را محقّق بکند.

از این اشکال جواب داده اند و گفته اند درست است که قبض یک فعل است و یک بار هم بیشتر نیست، چون طرف را داخل مغازه برده و کلید مغازه را به او می دهد و می گوید بفرما داخل مغازه بنشین، اما دو جهت دارد یکی این که اذن در قبض مال خودش می دهد که در رهن هم نیاز به همین اذن در عین مرهونه داریم، از این جهت تحقّق پیدا کرده است. جهت دیگر که حرام است و موجب فساد می شد، این بود که این آقا مال این طرف را هم بخواهد به عنوان رهن در اختیار این شخص قرار بدهد، اما اینجا فقط صرف یک حرام انجام داده و نیامده بگوید شما مأذونی که در این مال هم تصرّف بکنی یا این مال هم در نزد شما رهن باشد ـ که این حرام می شد ـ این کار را نکرده، بلکه صرفاً وقتی می خواسته مال مشاع را به قبض طرف در بیاورد، در مال حرام تصرّف کرده است. یک نحوه تصرّف، یعنی ورود به ملک طرف است و کار دیگری انجام نداده و نیامده مال او را رهن بدهد یا اجازه در تصرّف در آن مال بدهد. گفته اند اینجا درست است که فعل یکی است، اما دو جهت متفاوت دارد و از آن جهت که این باید اذن در قبض عین مرهونه بدهد، این قبض حاصل شده و کفایت می کند. پس این که نهی در معاملات را باعث فساد می دانند، درست است اما ما می گوییم نهی به این تعلّق نگرفته است.

انشاءالله جوابش برای فردا.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»