بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«خلاصه مبحث گذشته»

عرض شد که اگر ملک طلقی با ملک وقفی به صورت مشاع مشترک بودند و مالک طلق یا موقوفٌ علیهم یا متولی وقف بخواهند افراز و تقسیم کنند، فرموده‌اند این افراز بلا خلاف و بلا اشکال صحیح است؛ چون حق کسی در این میان از بین نمی‌رود.

موضوع دوم مسأله 76، در تقسیم عین موقوفه بین ارباب وقف بود. مشهور فرمودند: که تقسیم عین موقوفه بین ارباب وقف جایز نیست، و استدلال کرده بودند که این تقسیم خلاف مقتضای ذات عقد و خلاف رضایت واقف است. و برخی هم  استدلال کرد‌ه‌اند که مخالف با روایت مشهور «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها»[1]است.

ازاین اشکالات جواب داده شد. هرچند مشهور فرموده‌اند جایز نیست، مرحوم صاحب «حدائق»[2] و عده‌ای به تبع ایشان - که تحریر الوسیله هم از آن جمله است- قائل شده‌اند که در دو مورد، اشکالی ندارد.

مورد اول جایی بود که واقف دو نفر باشند، وقف و موقوفٌ علیهم متعدد باشند. مورد دوم جایی بود که واقف، واحد باشد، وقف و موقوفٌ علیهم متعدد.

به صورت یک قاعده کلی عرض کنیم تا زمانی که این تقسیم مخالف وضع وقف، و مخالف رضایت واقف نباشد تقسیم اشکالی ندارد. تشخیص مخالف رضایت واقف به این است که احراز ‌کنیم وقتی آقای واقف وقف می‌کرده، نظرش این بوده که این عین موقوفه به همین شکل باقی بماند، و از منافعش استفاده شود. مثلاً قرآن یا کتابی است که به صورت خطی نوشته شده، یا کارخانه‌ای است که سودده است و نظرواقف بر این بوده که به همین صورت، باقی بماند و راضی به تقسیمش نبوده. در این صورت مسلما تقسیم وقف جایز نیست.

فرض دیگری که نمی‌شود تقسیم کرد مخالفت باوضع وقف است. این هم در صورتی است که تقسیم باعث از بین رفتن وقف و مساوی تقسیم نشدن حق بطون لاحقه می‌شود. مثلاً اگر دو نفر (زید و عمرو) موقوفٌ علیهم باشند اگر تقسیم بین این دو صورت بگیرد تنصیفا تقسیم می‌شود و به هر یک، نصف می‌رسد. تا اینجا اشکال ندارد.  مشکل بعد از این ‌است که وقتی این دو نفر فوت کردند، یا استفاده‌شان از وقف به اتمام رسیده، اینجا بطن بعد از (زید وعمرو) که ورثه اینها هستند که مثلا (زید) دو فرزند دارد و (عمرو) یک فرزند. در اینجا نصف وقف به ورثه عمرو می‌رسد و نصف آن به ورثه زید هم که دو نفر هستند،اینجا تقسیم وقف خلاف قصد نظرواقف می‌شود. زیرا نظر آقای واقف در اصل این بوده که همه بطون به صورت مساوی استفاده کنند. در صورتی که الآن نصف وقف را یک نفر می‌برد و نصف دیگر را دو نفر می‌برند؛ یعنی به صورت غیر مساوی. لذا وضع وقف به هم می‌خورد. و حق برخی از بطون از بین می رود.

این‌که مشهور فرموده‌اند تقسیم جایز نیست، به خاطر این  است که فقط بطون حاضر دراین عین موقوفه حق ندارند بلکه بطون لاحقه هم در این وقف حق دارند. با توجه به عدم انحصار حق قاسمین نسبت به موقوفه، وازبین رفتن بطون لاحقه این تقسیم باطل است.

در جواب از این اشکال گفته می‌شود، این نظر به صورت یک فرمایش کلی درست نیست؛ چون در جایی که مخالف حق بطون لاحقه نباشد، فرمودند صحیح است. ودیگر نقض می‌شود به افراز، وقتی که موقوفٌ علیهم با مالک طلق در افراز، قرارداد تقسیم می‌بندند، بطون لاحقه هم در این عین موقوفه حق دارند، و حقشان هم از بین نمی‌رود. چه تقسیم شود و چه تقسیم نشود. لذا عدم انحصار دلیل بر بطلان نیست؛ چون اولاً دلیلی نداریم که قسمت باید در انحصار اینها باشد تا قسمت صحیح باشد. ثانیاً هم نقض به موردی بود که حق بطون لاحقه حفظ می‌شد.

بحث بعدی مسأله 77 کتاب «تحریر» که نیاز به دقت دارد؛ چون یک‌سری از مباحث آن مربوط به کتاب الاجاره است.

فرموده‌اند: اگر بطن اول عین موقوفه ای را به مدتی که می‌داند حیات ندارد، اجاره ‌دهد. ـ مثلاً الآن هفتاد ساله می‌باشد و تا50 سال دیگر اجاره می‌دهد؛ یا اصلاً یک ساله اجاره می‌دهد ولی بعد از شش ماه فوت می‌کند. با موت بطن اول این اجاره باطل می‌شود.

بطلان دراینجا طبق دو مبنایی است که در باب اجاره، فرموده‌اند آیا اجاره با موت موجر باطل می‌شود یا خیر؟ قائلین به بطلان ادعای اجماع کرده‌اند که باطل می‌شود. از سوی دیگر قائلین به عدم بطلان اجاره - که قول حق هم هست - آنها هم ادعای اجماع کرده‌اند. این مسأله از مسائلی است که بر بطلان و عدم بطلانش ادعای اجماع شده است. این اجماع یکی از اجماعات تنقیصی است که در فقه داریم.

اگر در باب اجاره گفتید اجاره با موت موجر باطل می‌شود، بنابراین اینجا هم باطل می‌شود. فرقی نمی‌کند آنجا که هم مالک عین بود و هم مالک منفعت؛ مالکیتش در ملک طلق بود، اگر فرمودید با موت این موجر اجاره باطل می‌شود، اینجا به طریق اولیت باطل می‌گردد، و دیگر وجهی برایش نیست.

اگر قائل شدید با موت موجر اجاره باطل نمی‌شود، اینجا هم نمی‌شود گفت این اجاره بطن اول نسبت به مابعد حیاتش باطل است. این بطلان دلیل می‌خواهد؛ و با باب اجاره فرق نمی‌کند. زیرا الآن موجر مالک این منفعت است. در صحت اجاره هم مالکیت منفعت ملاک است. در صورتی که موجر هم مالک عین باشد هم مالک منفعت می‌تواند با آقای مستأجرقرارداد اجاره ببندد، و صحیح است. در صورتی که مالک منافع باشد نه مالک عین، در این صورت هم باز اجاره صحیح است. زیرا صحت اجاره منوط به مالکیت منافع است.

اما درصورتی که تنها مالک منافع باشد. می‌تواند آن را اجاره دهد ولی بعد الحیاتش اجاره‌اش باطل است.

سوال ما این است که اینجا چه فرق می‌کند با جایی که ملک طلق یا جایی که مالک عین هست؟ چه تفاوتی بین این دو مقام هست که قائلین استثنا کرده‌اند و گفته‌اند اگرچه در باب اجاره، قائل به عدم بطلان اجاره با موت موجرهستیم اما در وقف قائل به بطلانش هستیم. این حکم در باب وقف استثنای از باب اجاره می‌شود.

قول به بطلان اجاره موقوفه با موت موجر را که متن هم قبول فرمودند. و صاحب «حدائق» این قول را به مشهور نسبت داده‌اند، و برخی هم بر آن ادعای اجماع کرده‌اند. از سوی دیگر دو تن از فقهای بزرگ مانند صاحب «حدائق» و صاحب «ریاض» اگرچه بطلان را قبول کرده‌اند؛ اما در ادامه بحث و انتهای کلامشان اظهار تردید و تأمل نموده‌اند. دلیل این تردید وتامل آنها هم این است که اینها مالک منافعند و اجاره کسی که مالک منافع باشد صحیح است، و بعد الموتش هم باید طبق قاعده‌ای که در باب اجاره وجود دارد، صحیح باشد.

«قائلین به بطلان به نقل از صاحب مفتاح الکرامة»

کلام صاحب مفتاح الکرامه در ارتباط با قائلین به بطلان اجاره عین موقوفه با موت موجر (موقوف علیه) «قوله و لو مات البطن الأوّل قبل انقضاء مدّة الإجارة فالأقرب البطلان هنا کما فی إجارة التذکرة برخی این بحث را در کتاب الوقف مطرح نکرده‌اند، بلکه در کتاب الاجاره و جزء استثنائات مسأله: آیا اجاره با موت موجر، باطل می‌شود یا خیر، ذکر فرموده‌اند و بطلان اجاره را با موت آقای موقوفٌ علیهم را جزء استثناهای مسأله مذکوره در کتاب اجاره ذکرکرده‌اند. می‌فرماید: کما فی اجارة التذکرةو التحریر و الکتاب و جامع المقاصد و و کذا الکفایة، و قد جزم به فی الباب فی الخلاف [یعنی در کتاب الوقف در الخلاف]و المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و الروضة و فی الشرائع [همه کسانی که ذکر شده‌اند فرموده‌اند اقرب بطلان است اما محقق در «شرائع» فرموده أنّه أظهر، و فی الإیضاح أنّه أقوی»[3] این اقوائیت یا اقربیت یا اظهریت به جهت همین شبهه‌ای است که عرض کردم که این موقوف علیهم مالک است، پس باید مثل مالک طلق، اجاره‌اش ماضی باشد.

«تردید در بطلان اجاره عین موقوفه با موت موجر موقوف علیه»

دو نفر در این حکم تردید کرده‌اند یکی صاحب «حدائق» است که بعد از  استدلال  به بطلان ما بعد الحیات، می‌فرمایند: «و أنت خبير بأنه بالنظر الى هذه التعليلات لا خفاء في قوة القول المشهور إلا أنك قد عرفت عدم صلوحها لتأسيس الأحكام الشرعية». این عبارت را به این جهت می‌خوانم که ایشان در موارد مختلف، قائل است به این که تعلیلاتی که فقها برای اثبات حکم شرعی می‌آورند، علیل است و ما باید ببینیم خبری داریم یا خیر؟ لذا به همین  جهت به ایشان نسبت اخباری‌گری داده‌اند، وحال آن که  به نظر می‌رسد این یک روش کارآمد در فقه و استنباط است. ایشان می‌فرماید: اگر روایات بود فبها و نعمت، ولی چون روایت نداریم، باید تأمل کنیم و یا به اصول بالادستی عمل نماییم، و حکم را از جای دیگر به دست آوریم.[4] من خواستم روش فقهی ایشان را تذکر دهم که یک روش کارآمدی است که وقتی دلیلی نداریم، اگر بحث تنظیم معاش مردم است به سراغ بنای عقلا برویم ببینیم که عقلا برای خودشان چه قانونی را وضع کرده‌اند. در ادامه ایشان می‌فرماید:و انما العمل على النصوص حيث لا نص هنا فالمسئلة لا تخلو من الاشكال»؛[5] ایشان در ادامه می‌فرماید: «و من أن المتصرف حینئد کالمالک فکان تصرفه ماضیا».[6] اشکال از اینجا ناشی می‌شود که این که  می‌گویید در اجاره نیاز به مالکیت داریم، این مالک است؛ چون الآن مالک منافع است پس باید ادامه اجاره‌اش هم نسبت به مابعد حیاتش ماضی باشد.

«مفتاح الکرامه» بعد از بیان ادله و  ‌نقل اقوال بطلان، می‌فرماید: «و مع ذلک کله فقد یظهر من شیخنا صاحب الریاض التردد حیث قال عند جماعة»؛[7] در باب اجاره، ایشان بعد از نقل اقوال در موت موجر می‌فرماید که در باب وقف «عند جماعة» باطل می‌شود.

ایشان از عبارت «عند جماعة» استفاده تردد صاحب «ریاض» را کرده اما صریح کلام صاحب «حدائق» اشکال در این مطلب بود.

این نکته را هم عرض کنم که چون عقدشان نسبت به بطون لاحقه، فضولی می‌شود، اجازه‌شان صحیح است یا خیر؟ در باب فضولی، نسبت به مواردی که آقای مجیز در حین العقد، وجود نداشته و یا دارای حقی نبوده، بحث است که مثلاً در ورثه، هنگامی که عقدی مثل بیع و اجاره بسته شده و وارثی هم وجود نداشته است، الآن آیا می‌تواند اجازه بدهد؟ چون گفته‌اند اجازه مجیز، هنگامی صحیح است که حین العقد، وجود داشته باشد یا صاحب حق باشد اما اگر حین العقد، صاحب حق نباشد، بعدا اجازه‌اش فایده‌ای ندارد.

ولی حق در این مسأله، این است که دلیل بر چنین شرطی نداریم. این آقا یک حق اقتضائی و شأنیتی دارد؛ مخصوصا در باب وقف که آقای واقف وقتی بر بطون لاحقه، وقف می‌کند، این بطون لاحقه هنوز موجود نیستند. بطن دوّم ممکن است وجود داشته باشند ولی بطون دیگر، مسلما وجود ندارند. وقتی که منافع را وقف می‌کند، در آن زمان وجود ندارند اما زمانی که به وجود می‌آیند، مالکیت منافع را از واقف می‌گیرند.

شبیهش مثل باب فضولی، دلیلی نداریم که بگوییم اجازه آقای مجیز مشروط به این است که در زمان عقد و اجرای صیغه، وجود داشته باشد یا حق داشته باشد. مهم این است که اجازه آقایی که بعدا حق پیدا می‌کند و یا بعدا به وجود می‌آید، نافذ است. حالا شما بفرمایید اصلاً کمتر از معاطات نیست وقتی که اجازه داد به معنای رضایت به آن عقد است و حداکثر می‌توانید این رضایت را معاطات بدانید.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. وسائل الشیعه: ج19، ص192، کتاب الوقوف، باب7، حدیث2.

[2]. حدائق الناضره: ج22، ص257.

[3]. مفتاح الکرامة: ج21، ص732ـ731.

[4]. یکی از روش‌های ایشان در استنباط، این است که برای به دست آوردن حکم به اخبار مراجعه می‌کند، و مصرّ است که در مسائل و موضوعات باید خبر داشته باشیم تا حکمی بدهیم. و الا در خیلی جاها برائت جاری می‌کنیم و می‌گوییم شارع دخالتی در اینجا نداشته. ایشان حتی در جاهایی هم که خبر هست ورود می‌کنند، در استدلال به اخبار هم خدشه وارد می‌کنند، و در تمامیت استدلال به اخبار حرف دارند. ظاهرا در بحث ختان است که واجب می‌دانند ولی ایشان اخبار را هم می‌آورد و می‌فرماید هیچ یک از این اخبار دلالت نمی‌کند. در بحث ختان هم با این‌که خیلی‌ها ظاهرا ادعای اجماع کرده‌اند، ایشان قائل به وجوب نمی‌شود.

[5]. حدائق الناضره: ج22، ص257.

[6]. حدائق الناضره: ج22، ص257.

[7]. مفتاح الکرامة: ج21، ص733.