بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«اختلاف بی‌نظیر اصحاب در جواز یا عدم جواز بیع وقف»

بحث در مواردی بود که از بیع وقف، استثنا شده و به تعبیری، بحث در «مسوغات بیع وقف» است. همان طور که اقوال را شهید در «غایة المراد» جمع‌آوری کردند و فرمودند اقوال در اینجا مختلف است و صاحب «مسالک» در کتاب البیع فرموده‌اند در این بحث، بسیار کم اتفاق افتاده که دو فقیه، مثل هم نظر بدهند بلکه یک فقیه در دو کتاب، دو نظر متفاوت داشته است. «مفتاح الکرامه» و دیگران هم اقوال را مفصلاً جمع کرده‌اند، اما عباراتی را خواهیم خواند که به مورد اختلاف، اشاره شود تا دریچه‌ای دیگری از استنباطات فقهاء واختلاف آنها برای ما روشن شود و یک‌سری تابوهای ذهنی ما با این اختلافاتی که در استنباطات وجود دارد، از بین برود.

«جواهر» بعد از آن‌که با اشاره به عبارت «شرایع» می‌فرمایند بیع وقف جایز نیست مگر در جایی که به خراب برسد، می‌فرمایند: «و مما ذکرنا تعرف الوجه فی کلام جملةٍ من الأصحاب، فإنه قد وقع الاختلاف بینهم فی هذه المسألة [یعنی جواز بیع وقف] علی وجهٍ لم نعثر علی نظیره فی مسألةٍ من مسائل الوقف، کما لا یخفی علی من لاحظ ما حکاه الشهید [یعنی شهید اول] و غیره عنهم فی غایة المراد و غیرها [که مرادش از «غیرها» صاحب «مفتاح الکرامه» است. چند نمونه از اقوال را در اینجا اشاره می‌کنند. اقوال چیست؟] فعن ابنی الجنید و البراج فی جواهر الفقه إطلاق المنع من بیعه [که کلاً بیعش جایز نیست] و عن ابن إدریس التصریح بعموم المنع فی المؤبد و المنقطع، و لو مع خرابه أو وقوع خلاف بین أربابه [یعنی اینها علی الاطلاق، بیعش را جایز نمی‌دانند] و نزّل خلاف الأصحاب علی الثانی [که منقطع باشد] و قال: فی الأول لا یجوز بیعه بغیر خلافٍ، و عن فخر المحققین أنه لا یصح بیع الوقف بحالٍ، و الشهید فی الدروس قوّی المنع مطلقاً بعد اختیار الجواز -کما ستقف علی کلامه- و عن الصدوق و أبی الصلاح و ابن البراج فی المهذب التفصیل بین المؤبّد و المنقطع، فمنعوه فی الأول [که مؤبّد باشد] مطلقاً و أجازوه فی الثانی علی بعض الوجوه، و لکن اختلفوا فی شرط الجواز»[1] بعد هم شرائط جواز را می‌شمارد که صدوق چگونه فرموده، ابی الصلاح و ابن براج چگونه گفته‌اند و سپس کلام مفید و اینها را هم ذکر می‌کند.

ایشان حدود ده صفحه را به نقل اقوال، اختصاص می‌دهد و بعد می‌فرماید: «هذا مجموع ما وقفنا علیه من عبارات الأصحاب أو حکیت لنا [اینها تازه، اقوالی است که ما پیدا کردیم یا حکایت شده است. در ادامه می‌خواهند حدود ده صفحه را به صورت خلاصه بفرمایند] و قد تبیّن منها أنهم ما بین مانعٍ من بیع الوقف مطلقاً [که برخی از عباراتش را خواندیم] و مجوّزٍ له فی الجملة، و متوقفٍ عن الحکم کالفاضلین و الشهید فی النافع و ظاهر التحریر و اللمعة [اینجا اصلاً در حکم، توقف کرده‌اند] و إنّ الأکثر علی جواز البیع فی الجملة، لکن کلامهم فی تعیین محل الجواز و السبب المجوّز علی ما تری من الاختلاف الشدید [نقل اقوال کرد و ما هم بخشی از آن را خواندیم که سبب و شروط مختلفی قرار داده بودند. می‌فرماید اینها اختلاف شدیدی دارند که] قلّما اتّفق مثله فی شی‌ءٍ من المسائل [البته صاحب مسالک در مسأله وقف  این گونه گفته‌اند ولی ایشان می‌فرماید در دیگر مسائل، این اختلاف را کمتر دیده‌ایم] حتی انفرد کلٌّ منهم بقولٍ [قولی را اختیار کرده‌اند که هیچ یک از علمای دیگر، انتخاب نکرده] بل صارت کل عبارةٍ لهم قولاً مستقلاً، و خالف الواحد منهم نفسه فی الکتاب الواحد [صاحب «مسالک» چنین بحثی را دارد و ذیل همین بحث صاحب «شرائع» می‌فرماید حتی در یک کتابشان، در اسباب، اختلاف کرده‌اند. می‌فرماید صاحب «شرائع» از کسانی است که در کتاب الوقف، یک چیز فرموده و در کتاب البیع، یک چیز دیگر. در اینجا چند شرط دانسته و در کتاب الوقف، یا شرطی قرار نداده و یا یک شرط را مقرر کرده. صاحب «مسالک» می‌فرماید یکی از کسانی که در دو باب، دو کلام دارد، صاحب «شرائع» است.] فذهب فی کتاب البیع إلی شی‌ءٍ و خالَفه فی الوقف إلی آخر [سه شرط را در یک کتاب و یک شرط را در کتاب دیگر آورده و به این صورت، مخالفت قولشان در دو کتاب یا دو باب از یک کتاب، را نشان داده است] و ربّما اتفق لبعضهم الاختلاف فی المقام الواحد ما بین أولِ کلامه و آخره [نه در دو باب یا دو کتاب، بلکه در خود کلامش صدر و ذیلش با هم اختلاف دارند.

می‌فرماید این بیان اختلافات را ‌که ما گفتیم] و لیس المراد عدم اشتراک الأقوال فی شی‌ءٍ من الأسباب أو الافراد [این طور نیست که بر هیچ سببی، اجماع نشده است. چرا؟] لحصوله فی أکثرها کما یأتی التنبیه علیه [در یک‌سری مواردش. البته سخن ایشان قابل تأمل است و چنین نیست که ایشان می‌فرماید، چون در اکثر موارد، اشتراک نداریم همان طور که صاحب «مسالک» می‌فرماید اصلاً اشتراکی وجود ندارد. (ایشان می‌خواهد به حرف صاحب «مسالک» اشاره کند). بلکه می‌خواهیم چه چیزی را بگوییم؟] بل عدم التوافق بین القولین منها أو أکثر فی تمام القول نفیاً و إثباتاً [نشده که اگر یک مورد را گفته‌اند، شرطشان با هم یکی باشد. ممکن است گفته باشند بیع، جایز است اگر به خراب برسد یا اگر اختلاف باشد یا انفع باشد. نشده که در یک مورد و شروطش اشتراک پیدا کنند. ایشان می‌فرماید ممکن است در جواز بیع در زمانی که به خراب می‌رسد، اشتراک داشته باشند، اما در شروطش اختلاف دارند] بل عدم التوافق بین القولین منها أو أکثر فی تمام القول نفیاً و إثباتاً [کاملاً هیچ وقت یکدیگر را پوشش نداده‌اند، بلکه در همانجا هم با هم اختلاف دارند. این همان حرف صاحب «مسالک» است که ایشان خواسته بود رد بکند، ولی نمی‌دانم چرا بعدش این طور می‌فرماید؟] و إن کان ذلک قد یُتوهّم فی بعضها [می‌فرماید اشتراکشان از برخی کلماتشان به ذهن می‌رسد، اما این جز توهم، چیزی نیست. کجا گفته‌اند دو قول با هم یکی است؟] کالمراسم مع الانتصار و الوسیلة مع المبسوط [اینها را گفته‌اند، اما وقتی که به کلماتشان نگاه و تحلیل کنید، چیزی جز توهم نیست] إذ بعد النظر تتبیّن المخالفة فیها أیضاً من بعض الوجوه [می‌بینید که باز هم آنجا اختلاف دارند.

بعد، ایشان می‌فرماید اگر اقوال را بررسی کنیم] و الذی یدور علیه أقوال المجوّزین من مشترکٍ و مختصٍ اثنی عشر امراً»[2] حالا ما کاری نداریم که چطور است. ما مشترکش را نمی‌گوییم، بلکه وقتی همه را بررسی کنیم، می‌توانیم در دوازده امر، خلاصه کنیم، ایشان چهل صفحه «مفتاح الکرامه» یا ده-پانزده صفحه اینجا را به صورت خلاصه آورده است. این را خواندم تا با اختلاف فقها در استنباطاتشان آشنا شویم. بالأخره با همین اختلافات و اقوال و مباحث علمی بوده که فقه تا امروزه با قدرت به راه خودش ادامه داده و انشاءالله که با توجه حضرت ولی عصر(عجل الله تعالی فرجه الشریف) ادامه خواهد داشت.

«واقف و شرط منع از بیع ولو  بلغ ما بلغ»

قبل از ورود به بحث، یک بحث را استطراداً عرض می‌کنم که شاید برای روشن شدن بحث هم مطلوب باشد، و آن، این است که تاکنون بحث کردیم و گفتیم آقای واقف وقف کرد و وقفش به خراب و انهدام رسید. در اینجا آیا بیعش جایز است یا خیر؟ این در صورت اطلاق است که این آقا مثلاً یک خانه را وقف می‌کند و می‌گوید انتفاع سکونت از آن برای موقوف علیهم، ولی الآن این خانه، خراب شد. آیا واقف می‌تواند شرط کند و بگوید من این خانه را برای انتفاع سکونت، وقف می‌کنم ولو بلغ ما بلغ، و تصریح می‌کند که حتی اگر انتفاعی از آن برده نشود، باید به همین صورت بماند ولو این‌که خراب هم بشود؟ این از اطلاق، قوی‌تر است؛ چون در اطلاق، کسانی که می‌گویند بیعش جایز نیست، به این تمسک می‌کنند که وقتی وقف می‌کند، حقیقت عرف یا ارتکاز عقلائی از وقف ویا اوقاف ائمه(علیهم السلام) که می‌گوید «لا تباع و لا توهب»، دلالت می‌کند که اوقاف مطلقه، به فروش نمی‌روند و این اطلاق دارد؛ چه به خراب برسد چه نرسد. آقایان می‌فرمایند -و ما در آن، بحث داریم- که اوقاف ائمه(علیهم السلام) که فرموده «لا تباع و لا توهب» اطلاق دارد و بنابر این، جایی را که به خراب و انهدام برسد و از حیز انتفاع، خارج شود، می‌گیرد و نمی‌توان آن را فروخت.

آقایان می‌خواهند با اطلاقش ثابت کنند، ولی ما می‌گوییم از اطلاق صرف‌نظر می‌کنیم و آنها را زیر سؤال نمی‌بریم، بلکه آقای واقف شرط می‌کند که این اگر خراب هم بشود، باید سر جایش باقی بماند. آیا چنین حقی دارد؟ آیا این شرط، خلاف شرع است و تبذیر و اسراف به شمار می‌رود، باطل است. یا در جایی که دیگر انتفاع ندارد، می‌گوید یک مدرسه ساخته‌اند که برای طلاب بود و در مسیر راه بود. الآن این مسیر راه، جدا شد و الآن آب، برق و گاز هم ندارد و هیچ کس استفاده نمی‌کند. اصلاً قابل استفاده نیست. موقعی که دارد وقف می‌کند، می‌گوید اگر هم انتفاع برده نشود، حق ندارید آن را بفروشید. آیا چنین شرطی صحیح است؟

در جایی که شرط می‌کند اگر به خراب هم برسد، حق فروش ندارید، تبذیر و اسراف است و خلاف شرع است. اما اینجا که خراب نمی‌شود اما از حیز انتفاع می‌افتد هم شرط سفهی است. من شرط کنم که اگر کسی هم به این مدرسه نرفت، همین طور باقی باشد. خراب هم نمی‌شود، چون با بتون‌آرمه‌ای ساخته که با توجه به آب و هوای منطقه و شرائط آن، تا سیصد سال دیگر هم استفاده کنند یا نکنند، خراب نمی‌شود و پابرجا می‌ماند، اما از حیز انتفاع، خارج می‌شود، می‌گوید من راضی نیستم که آن را تبدیل کنید حتی اگر انتفاعی نداشته باشد. آیا این شروط، پذیرفته‌شده است؟ یا قابل قبول نیست. اولی خلاف شرع است و در صورت عدم خراب و عدم انتفاع هم شرطی سفهی است.

اگر می‌گوییم این شرط، نافذ نیست پس در جایی که شرط نکند و بخواهید برای عدم بیع به اطلاق تمسک نمائید، علی الاطلاق پس به طریق اولی نافذ نیست. درست است که این آقا وقف کرد و گفت لا تباع و لا توهب، و وقتی که وقف می‌کند، نمی‌توان هیچ بیع و تصرفاتی در آن انجام داد، ولی منظور، تا زمانی است که این عین، فایده و منفعت داشته باشد. مانعیت در تصرفات در ذهن آقای واقف، تا زمانی است که منافعی برای موقوفه، متصور باشد اما وقتی منافعی متصور نباشد، این مانعیت هم وجود ندارد. پس اگر این مبنا را در اینجا پذیرفتیم، بحث چندانی در موارد نداریم و می‌گوییم اگر اینها را شرط هم بکند، نافذ نیست، چه برسد که بخواهید از اطلاق، استفاده کنید. ما هم گفتیم ادله‌ای که مطلق است، بر بیش از آن‌که کسائر املاکش نمی‌تواند تصرف کند، دلالتی ندارد.

«مبانی سه گانه در مسأله»

در این بحث، کلاً سه مبنا در بیع الوقف داریم. یک مبنا مبنای مرحوم سید و والد استاد است که دلیلی علی الاطلاق بر عدم جواز بیع وقف نداریم، پس جاهایی که اصلح، انفع و اعود به موقوفٌ علیهم باشد، می‌توانند با رعایت مصلحت و اِحکام سجلات، وقف را تبدیل کنند و البته باید رعایت احتیاط و شرائطش و نظر واقف به صورت الاقرب فالاقرب شود. اگر این مبنا را انتخاب کردیم، دیگر بحثی نداریم، به دنبال دلیل دیگری نمی‌رویم و نقل اقوال و اجماع را هم کار نداریم. وقتی این مبنا را انتخاب کردید، می‌گویید این وقف دارد به انهدام و خرابی می‌رسد یا خراب شده و یا دارد از حیز انتفاع می‌افتد و انتفاعی ندارد. می‌گوییم امرش به دست موقوفٌ علیهم است. این عبارت را یک بار خوانده‌ام و مجدداً می‌خوانم که نظر مثل مرحوم سید و والد استاد، مشخص‌تر و واضح‌تر باشد. پس اکر این مبنا را انتخاب کردیم، از تطویل بحث، غنا داریم. مرحوم سید (ره) وقتی که وقف را مطرح می‌کنند و می‌گوید اوقاف علی الجهات العامه هم با وقف خاص یا وقف علی العناوین العامه، یکی است؛ همه به غیر از مساجد خاصه و مشاهد، قابل خرید و فروشند. این عبارت، عبارتی خوب و بسیار کاربردی است.

«گلایه سید از دخالت بیش از حد فقیهان در زندگی مردم»

بارها عرض کرده‌ام که فقها بیش از اندازه در زندگی مردم، دخالت کرده‌اند و شرع اینقدر دست و پای مردم را نبسته است و در باب معاملات، بیش از دو حکم کلی نداریم، ولی ورود پیدا کرده‌ایم و به جای عقلا و اسبابی که عقلا برایش سببیت، قائلند، وارد شده‌ایم و امور را بسیار مشکل کرده‌ایم. بحث علمی در جای خودش خوب است، اما نتیجه‌گیری‌هایی که بدون توجه به محیط اجرا و لزوم تسهیل امر بر مردم، صورت می‌گیرد، مشکل‌ساز می‌شود و از آنجا که می‌خواهیم این استنباطات و بحث‌های علمی را به صورت قانون، ارائه کنیم، کار مردم را سخت می‌کند. این یکی از جاهایی است که سید می‌فرماید. برای پی‌گیری بحث، یک منبع، همین بحث سید است و دیگری بحث احتیاطات فقها و ورود در زندگی مردم؛ مخصوصاً در باب معاملات است و البته باب عبادیات هم دچار مشکلات بسیاری است اما در باب معاملات، بسیار پررنگ‌تر است.

مرحوم سید می‌فرماید: «هذا، مع أنه يمكن أن يقال: إذا وقف مالا على ذريته أو غيرهم فبعد أن صار لهم [وقف کرد و می‌گوییم مالک می‌شوند یا حق انتفاع دارند و اختصاص به آنها دارد] يكون الأمر بيدهم فيما هو الأصلح لهم ولسائر البطون [هم مصلحت خودشان را باید در نظر بگیرند و هم مصلحت سایر بطون را، اما کاری نداریم که شرطش چیست، خراب بشود، منهدم گردد یا خوف نزاع ارباب وقف برود، کاری نداریم. امر به ید آنهاست] وكذا إذا صار المكان لله تعالی [اینجا وقف علی الجهات العامه را می‌فرماید] فاللازم مراعاة ما هو الأصلح في ذلك [امروز، این پل دارد خراب می‌شود و دیگر فایده‌ای ندارد و چون چوب و آهن دارد، به جای دیگر برده شود که استفاده بهتری از آن می‌شود، این کار را بکنید] ولعمري أن العلماء بالغوا في تضيّق أمر الوقف مع أنه ليس بهذا الضيق [واقف، وقفی کرده تا مردم نفع ببرند. بیش از این، چیزی هست؟ هر جا که این نفع، اعود و اصلح بود، مثلاً عقلا و بزرگان یک قوم تشخیص دادند که اینجا اصلح است یا اکثریت تشخیص دادند که در جای دیگر، اصلح است، در راه اصلحش استفاده کنید. مبنا این است که] إذ لا يستفاد من الأخبار الدالة على عدم جواز بيعه إلا عدم جواز ذلك بمثل سائر الأملاك [همین قدر که هر لحظه نمی‌توانی در آن، دخل و تصرف کنی] والقدر المتيقّن من الإجماع أيضا هو ذلك [اجماع هم بیش از این را نمی‌رساند و چون دلیل لبّی است، قدر متیقّنش همین است] وغرض الواقف إيصال النفع إلى جميع الموقوف عليهم [او می‌خواسته موقوفٌ علیهم نفع ببرند، پس هر جا که نفع می‌برند، باید همان کار را بکنیم. دوباره تکرار می‌کند که] فبعد أن وقف صار الأمر بيدهم مع المحافظة على حقّ البطون اللاحقة مهما أمكن»[3] پس اولین مبنا، مبنای سید و والد استاد است و با توجه به این، انفعیت و اصلحیت در تغییر، تبدیل و بیع موقوفه، کفایت می‌کند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

 ______________________

[1]. جواهر الکلام 22: ص360.

[2]. جواهر الکلام 22: ص366.

[3]. تکملة العروة الوثقی 1: ص264.