بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«شرط اخراج بعض موقوف علیهم»

در مسأله 59 «تحریرالوسیله» فروعی مطرح شده که برای بحث استدلالی آنها عبارت «ملحق العروة» را می‌خوانیم؛ چون هم نظریات را جمع کرده و هم نظر جدیدی را که خود صاحب «ملحق» دارند -و والد استاد هم به صورت حاشیه، مرقوم فرموده‌اند- به صورت چند فرع، مطرح و تفکیک کرده‌اند که از جهت صناعت بحث کردن روش‌مندتر می‌باشد.

یکی از فروع، این است که واقف اخراج موقوفٌ علیهم را از وقف شرط کند. کسی را موقوفٌ علیه قرار می‌دهد و شرط می‌کند که هرگاه خواستم، این موقوف علیه را از دایره وقف خارج کنم. مسأله 23 «ملحق العروه» ناظر به این فرع است و می‌فرماید: «إذا شرط إخراج من يريد فالمشهور بينهم البطلان [وقف کرده و حالا می‌خواهد خارج کند، که مشهور فرموده‌اند باطل است. اکنون دلیل می‌آورند و می‌فرمایند:] بل في المسالك: هذا عندنا موضع وفاقٍ [در «مسالک» فرموده بطلان، موضع وفاق است. پس اجماع یک دلیل] وعلّل [خود «مسالک» تعلیل کرده] بأنه مناف لمقتضى الوقف [مقتضای وقف چیست؟] إذ وضعه على اللزوم [وضع وقف بر لزوم است و زمانی که بخواهیم مدام تغییرش بدهید، با لزوم، مخالفت دارد] وهذا [این‌که بخواهد کسی را خارج بکند یعنی شرط اخراج] يرجع إلى جواز الفسخ بالنسبة إلى بعض الموقوف عليهم فهو بمنزلة اشتراط الخيار الممنوع بالإجماع [همان طور که گفته‌اند خیار در وقف، باطل است یعنی نمی‌توانید در وقف، شرط خیار بکنید (خیار یعنی فسخ کردن) چون وقتی وقف انجام شد، دیگر لازم می‌شود و هیچ امکان برگرداندنش نیست. شرط الخیار، منافی با مقتضای وقف است که برای الی الابد و تأبید انجام می‌شود و با لزومش هم منافات دارد و واقف نمی‌تواند هر بار در آن، دخالت بنماید. می‌فرماید اگر بگویید شرط اخراج، صحیح است به جواز فسخ در حق برخی از موقوفٌ علیهم بر می‌گردد و این به منزله اشتراط خیار است که اجماعاً ممنوع است. اگر کتب فقهی را نگاه کنید، تقریباً همه بالاتفاق قائلند که شرط اخراج، صحیح نیست و اگر آن را فاسد بدانیم، موجب بطلان وقف هم می‌شود.]

«اشکال صاحب کفایه بر ممنوع بودن شرط اخراج»

 وعن الكفاية الإشكال في البطلان [گفته چرا باطل باشد؟] وهو في محله [این در محلش هست] بل الأقوى الصحة إن لم يكن إجماعٌ [مرحوم سید(ره) می‌فرماید تنها چیزی که می‌تواند دلیل برای بطلان این شرط باشد، اجماع است و اگر اجماع باشد، ما تابعیم. بارها عرض کرده‌ام که تحصیل اجماع در این گونه امور، تقریباً محال است. ایشان که قائل به اجماع است، می‌فرماید اگر اجماع باشد، این حجت است اما اگر نباشد، شرط اخراج صحیح است اما به چه جهت؟] لعموم قوله(علیه السلام): "الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها" [می‌فرماید به جهت آن که وقف بر حسب اراده واقف است. دلیل دیگر این‌که:] وكونه منافياً لمقتضى الوقف ممنوعٌ [صاحب «مسالک» فرموده شرط اخراج مخالف اقتضای وقف است، ولی می‌گوییم مخالف مقتضای وقف نیست بلکه مخالف اطلاق وقف است و مخالفت با اطلاق وقف، اشکالی ندارد. شما گاهی وقفی را مطلقاً جاری می‌کنید که می‌توانید بعداً هم شروط صحیح دیگر را به آن منضمّ نمایید؛ مثلاً می‌گویید بر فقرا وقف می‌کنم به شرطی که در قم، ساکن باشند. شما می‌توانید شروطی را برای موقوفٌ علیهم، بگذارید و اینجا هم همین است؛ یعنی خلاف اطلاق عقد است و عمل کردن به خلاف اطلاق عقد، اشکال ندارد؛ یعنی تقیید اطلاق عقد، بلا اشکال است و آنچه موجب بطلان عقد، دانسته شده، مخالفت با مقتضای مطلق العقد است؛ مثلاً عقد بیع برای انتقال مال به متبایعین است و این مطلق العقد است؛ یعنی هیچ قیدی نمی‌گیرد. اگر بخواهید قیدی به مطلق العقد، یعنی به حقیقت بیع که انتقال است، بزنید و بگویید ثمن انتقال پیدا نکند، این خلاف مقتضای عقد و مطلق العقد است. اگر خلاف مقتضای مطلق العقد، شرط بشود، موجب بطلان آن است اما اینجا این گونه نیست بلکه شرط می‌کند که اگر در آینده خواست، افرادی را اخراج کند و به اراده خودش هم شرط می‌کند.] إذ مع الشرط مقتضاه ذلك [وقتی که شرط کرد، گویی عقد مطلق را مقید کرده و آن را مقیداً ایجاد کرده و زمانی که مقیداً محقق شد، دیگر اشکالی ندارد] والممنوع [که گفته شده به شرط الخیار بر می‌گردد] من شرط الخيار أن يشترط أن يكون له الفسخ [اینجا اگر بگوید من می‌خواهم فسخ کنم] بحيث يرجع إلى ملكه [که بگوید من فسخ می‌کنم تا به ملک خودم بر گردد، خیاری نمی‌تواند شرط بشود که به این صورت باشد که بگوید: من فسخ می‌کنم تا به ملک خودم بر گردد و اگر به ملک خودم بر نگردد و برای بقیه –مثلاً- فی سبیل الله باشد، چنین خیاری اشکال ندارد] لا مثل هذا الشرط»[1]چون چنین شرط خیاری، مخالف مقتضای وقف نیست

«صحیح بودن شرط اخراج بر مبنای جواز وقف برای مدتی معین»

بحثی که در اینجا به ذهن می‌رسد و اشارةً عرض می‌کنم، این است: در جایی که به خلاف علمای دیگر که فرموده‌اند «لو قرن الوقف بمدةٍ، بطل اجماعاً»؛ یعنی اگر بگوید برای بیست سال، وقف کردم، باطل است. والد استاد و صاحب «ملحقات» فرموده بودند دوام شرط نیست و اگر بگوید برای بیست سال هم وقف کردم، اشکالی ندارد. در جایی که لو قرنه بمدةٍ، علی المبنا صحیح باشد، شرط الخیاری هم که دوباره به ملک آقای واقف بر می‌گردد، اشکالی ندارد. در وقف لو قرنه بمدّةٍ، وقتی که وقف می‌کند، بعد از تمام شدن مدت، مال موقوفه به آقای واقف و ملکیت او بر می‌گردد و این بر مبنائی است که وقف را ایقاف بدانیم نه ملکیت موقوفٌ علیهم. اگر بگویید ملکیت موقوفٌ علیهم است، با تمام شدن وقف، به ورثه موقوفٌ علیهم می‌رسد یا اگر می‌گویید چنانچه موقوفٌ علیهم، ورثه‌ای نداشته باشند -یا قائل باشید که به ورثه موقوفٌ علیهم نمی‌رسد بلکه فی سبیل الله مصرف می‌شود- اما بر این مبنا که وقف، ایقاف است نه تملیک، در اینجا ایقاف به معنای ایستایی است؛ یعنی یک ایستایی برای وقف هست و مالکی ندارد اما بعد از ده سال به اموال آقای واقف بر می‌گردد.

خب اگر شرط الخیار هم کرد که بتواند آن را فسخ بکند، شرط الخیار به معنای فسخ، با قرار دادن یک مدتی که باز هم در آنجا وقف از بین می‌رود، چه فرقی می‌تواند با هم داشته باشد؟

پس اگر کسی به صحت وقف لو قرنه بمدة قائل شد شرط الخیار در وقف هم بلااشکال است زیرا با هم هیچ تفاوتی در مآل ندارند و تالی فاسد هم ندارد.

تالی فاسد خیار فسخ چیست؟ شرط الخیار چه منافاتی با وقف دارد؟ می‌توانید بگویید منافاتش این است که وقف باید ابدی باشد که می‌گوییم ما تأبید را شرط نمی‌دانیم. اگر از نظر ما مقتضای وقف تأبید و دوام نباشد، پس لو قرنه بمدّةٍ، وقف صحیح است و بعد از اتمامش هم به خود آقای واقف می‌رسد. حالا اگر شرط الخیار و حق الفسخ برای خودش قرار بدهد، چه فرقی می‌کند؟ این هم مثل آن صحیح است.

بنا بر این حتی بر مبنای بطلان شرط الخیار اگر حق الخیار را به طوری شرط کرد که وقف به ملک آقای واقف بر نگردد، اشکالی ندارد.

«جواز ایجاد وقف مشروط با توجه به قاعده اختیارداری واقف»

مرحوم سید(ره) یک مطلب دیگر را مطرح می‌فرماید:«ودعوى: أن ذلك يرجع إلى كون أمر السلطنة في سببية السبب بيده [وقتی بگویید با شرط اخراج، وقف صحیح است، می‌توانیم بگوییم آقای واقف برای قانون‌گذاری، سلطنت پیدا کرده است. در «الناس مسلطون» هم یک بحث این بود که «الناس مسلطون» مشرّع نیست و نیامده تشریع را به دست مردم بسپارد. آنجا عرض کردیم که تشریع به دست مردم است با این قید که مخالف بنای خودشان نباشد و شارع هم مانع نشده باشد. مشهور این است که «الناس مسلطون» مشرّع نیست یعنی قانون‌گذاری را به دست مردم نداده تا هر کاری بخواهند، با اموالشان بکنند، بلکه در چارچوب قانون شرع است. ما آنجا عرض کردیم که در باب معاملات، سلطه یعنی بر امور خودش مسلط است مگر این‌که شارع مانع شده باشد و مخالف اسباب عقلائیه در نزد خودشان باشد، که دیگر سلطه‌اش در عقود مورد پذیرش نیست؛ چون «الناس مسلطون» اصلاً اسباب غیرعقلائیه را نمی‌گیرد و نمی‌تواند هر طور که خواست، معامله انجام بدهد. مرحوم سید(ره) در بیان اشکال می‌فرماید این‌که شما اختیار قرار بدهید و اخراج من یرید را به دستش بسپارید، به این بر می‌گردد که این آقا مشرّع است] مع أن ذلك من وظيفة الشارع [با این‌که قانونگذاری وظیفه شارع است. البته ایشان می‎فرماید این دعوا «محل منع» است زیرا در «الناس مسلطون» شارع اختیارداری را به خود مردم واگذار کرده و در اصل، قانون‌گذار شارع است. ظاهرا نظر صاحب «عروه» در حاشیه بر «مکاسب» همین است که این را قبول دارند. این آقا می‌گوید اگر من این کار را می‌کنم به دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» است که شارع آن را گفته. پس شارع این اجازه را به او داده و این به استناد حرف شارع دارد این کار را می‌کند، پس خودش قانون‌گذاری نمی‌کند.]

 وإلا فشرط الخيار في البيع ونحوه كذلك [اگر بخواهید بگویید با «الناس مسلطون» مخالفت است و باعث تشریع و قانون‌گذاری می‌شود، می‌گوییم در بیع هم وقتی شرط الخیار قرار می‌دهد، لزوم را از بین می‌برد و مقتضای اولیه و اطلاق بیع را محدود می‌کند] بل هو نظير سائر الشروط في الموقوف أو الموقوف عليه [می‌گوید بلکه مثل سایر شروط است که در موقوف و موقوف علیه جاری می‌گردد و صحیح شمرده شده] ولا فرق بين ذلك وبين أن يقول بشرط أن يكون التقسيم بيدي [اگر بگوید: بر شما وقف کردم به این شرط که خودم تقسیم بکنم، اشکالی دارد؟ حالا می‌گوید به این شرط وقف می‌کنم که هر وقت خواستم، کسی را اخراج کنم. در اصل، عقد وقف در ید این آقای واقف است و در ابتدا این عقد را این گونه محقق کرده که عقد وقفی است که اختیارداری اخراج موقوفٌ علیهم هم در اختیار خود آقای واقف است. آن‌که اشکال دارد، دخالت در وقف بدون شرط است. البته شیخ درباره وقف بر اولاد موجود و ادخال سایر اولاد فرموده بدون شرط هم صحیح است که بحث جداگانه‌ای دارد که مطرح خواهیم کرد. در ادخال یا اخراج بدون شرط، این اشکال وجود دارد که وقتی عقد را محقق کرد بر این‌که اینها موقوفٌ علیهم باشند و اخراج و ادخال را شرط نکرد، دیگر نمی‌تواند در آن تصرف کند؛ چون عقد را همان موقع، مطلق ایجاد کرده پس نمی‌شود دخالت کرد. این حرف درستی است. اما این‌که در ابتدا با این قید و شرط، عقد را ایجاد کرد، اشکالی ندارد.]

«تنظیر شرط اخراج با وقف بر عنوانی در موقوف علیه»

هذا مع أنه يمكن أن يقال: إن مرجع الشرط المذكور إلى اشتراط عنوانٍ في الموقوف عليه [می‌فرماید این چنین شروطی به این بر می‌گردد که یک عنوان را در موقوفٌ علیهم، شرط نماید] مثل ما إذا قال: وقفتُ على أولادي إلى أن يصيروا أغنياء أو ما داموا فقراء [اگر گفت بر بچه‌هایم تا زمانی که فقیرند، وقف کردم؛ وقتی که غنی شدند، از وقف خارج می‌شوند و دیگر نمی‌توانند انتفاع ببرند. ایشان می‌خواهد بفرماید این گونه شروط(ادخال و اخراج) به قرار دادن عنوان در وقف بر می‌گردد که آنجا برخی از موقوفٌ علیهم، خارج می‌شود.

«تنظیر "شرط ادخال" به "وقف علی الموجود و سیوجد"»

گفته شده شرط ادخال مثل فرع صحت وقف بر موجود و سیوجد است. پس همان طور که وقف علی الموجود مع من سیوجد، صحیح است، پس شرط ادخال هم صحیح است. یعنی به وقف علی الموجودین و علی من سیوجد، تنظیر کرده‌اند که بالاتفاق گفته‌اند وقفش صحیح است. البته اشکالی که وجود دارد این است که اینها با هم فرق دارد؛ چون در وقف علی من سیوجد اگر وقف محقق شد، دیگر به دست آقای واقف نیست و این شرائط آقایان موقوفٌ علیهم است که تغییر می‌کند که شامل عنوان وقف بشوند یا نشوند، اما دیگر به اراده آقای واقف وابسته نیست که بگویید تغییر در وقف است؛ اما ادخال، تغییر در وقف است؛ چون به اراده واقف وابسته است. شما ابتدا این موقوفٌ علیهم را قرار دادید و وقتی که ادخال افراد دیگر را انجام می‌دهید، به معنای تغییر وقف است. اما جواب اشکال این است که وقف را تغییر ندادیم بلکه از ابتدا این گونه وقف، محقق شده است. می‌خواهم به این اشکال توجه بدهم که ممکن است مطرح بشود که در آنجا شرط به موقوفٌ علیهم بر می‌گردد که موقوفٌ علیهم با تغییر شرائط، مشمول وقف می‌شوند یا نمی‌شوند اما اینجا به اراده آقای واقف، مربوط شده است. البته جوابش همان است که بگوییم وقف از ابتدا این گونه محقق شده است.]

 وأیضاً لا فرق بين هذا الشرط واشتراط إدخال من يريد الذي يجوز عندهم كما يأتي»[2] که مثال بعدی است. می‌فرماید این شرط با آن شرط، هیچ فرقی ندارد و اگر آنجا ادخال را قبول کردند (که اکثر فقها قبول کرده‌اند) اخراج هم مثل همان است. چطور ادخال تغییر وقف نیست، چون به من سیوجد، تنظیر کرده و گفته‌اند چون وقف بر موجودین و من سیوجد، صحیح است، پس وقف به شرط ادخال هم صحیح است. می‌گوییم شما آنجا را تصحیح کردید گفتید درست می‌شود، پس اینجا هم تغییر وقف نیست، بلکه وقفی که محقق شده، این گونه است، پس در اخراج نیز همین را بفرمایید. چه فرقی بین اخراج و ادخال از حیث تغییر شرایط موقوفٌ علیهم است؟ چرا؟ چون شما وقتی که عده‌ای را داخل می‌کنید، از سهم موقوفٌ علیهم، کم می‌شود. مثلاً امروز، ده نفرند و هریک، هزار تومان می‌برند و اگر صد نفر شدند، هر نفر، صد تومان می‌برند. پس اینجا هم تغییر در وقف، ایجاد شده است. مستشکل می‌گوید اگر آنجا اشکال ندارد که شما قبول می‌کنید، اخراجش هم با آن، فرقی ندارد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تکملة العروة الوثقی 1: 243 و  ملحق العروة الوثقی 1: 494.

[2]. تکملة العروة الوثقی 1: 243 و  ملحق العروة الوثقی 1: 495- 494.