بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بعد از آن‏که از شرائط واقف گذشیتم، بحث بعدی در «تحریر»، بحث شرائط موقوف است:

«شرائط موقوف»

«یعتبر فی الموقوف [از شرائط موقوف] أن یکون عیناً مملوکةً [این است که عین باشد و مملوک باشد] یصح الانتفاع به منفعةً محللةً مع بقاء عینه بقاءً معتدّاً به [بقای قابل اعتنا، به این جهت است که مسلماً هر چیزی در زمانی از بین می‏رود، اما باید زمانی داشته باشد که عرف بگوید تحبیس اصل در آن، صادق است] غیر متعلقٍ لحقّ الغیر المانع من التصرف [ممکن است حقّ غیر باشد ولی این آقا مثلاً وکالت داشته و اجازه وقف آن را داشته باشد.] و یمکن قبضه [اینها پنج شرطند که برای موقوف، قرار داده‏اند. برخی از کتاب‏ها 6 تا 7 شرط برای موقوف ذکر کرده‌اند که برگشت به این 5 شرط دارد: عین باشد؛ مملوک باشد؛ یصح الانتفاع باشد؛ غیر متعلق لحقّ الغیر باشد، و یمکن قبضه باشد، تصریح کرده‏اند.

«وقف منافع»

اولین موردی که ایشان می‌فرمایند وقفش به جهت آن که عین نیست، صحیح نمی‎باشد، وقف منافع است] فلا یصح وقف المنافع»[1]؛ ابتدا فرمود یکی از شرائط، این است که عین باشد، عین در مقابل سه چیز، قرار می‏گیرد:

- گاهی مراد از عین، در مقابل «دین» است؛

- گاهی عین را در مقابل «منافع» قرار می‏دهید؛

- گاهی یک امر مبهم در مقابل آن است.

در اینجا عین در مقابل هر سه مورد است؛ یعنی در مقابلش هم منافع است، هم دین است و هم مبهم. این‏که می‏فرمایند عین بودن از شرائط موقوف است، می‏خواهد بفرماید وقف منافع، وقف دین و وقف مبهم نیز صحیح نیست به جهت عدم وجود شرط. پس در کتب فقها با تعبیر «عین» خواسته‏اند از عدم صحت این سه مورد، احتراز بکنند.  

اما در بحث منفعت، والد استاد در بحث‏هایشان درباره عدم صحت وقف منفعت، طبق مقاله مشهور، مشی کرده‏اند و فرموده‏اند صحیح نیست، به خلاف حاشیه‏شان بر «تحریر» که ظاهراً بعد از درس‏های وقفشان بوده، وقف منافع را صحیح دانسته‏اند. برای عدم صحت، به دو دلیل، استدلال شده است: یکی اجماع و دیگری بحث حقیقت وقف؛ گفته‏اند حقیقت وقف، تحبیس العین و تسبیل المنفعه یا ثمره است. در اینجا وقتی منفعت را وقف می‏کنید، چیزی وجود ندارد که آن باقی باشد و شما از منافعش استفاده کنید، بلکه آنچه الآن وقف کردید، منفعت است که با تصرف در آن شیئاً فشیئاً از بین می‏رود. (اگر دوام را شرط بدانید و وقف برای همیشه باشد یا شرط ندانید آن طور که مرحوم سید و والد استاد می‏فرمودند) خانه‏ای را برای بیست سال وقف می‏کنید، چه چیزی را وقف می‏کنید؟ منافع آن خانه را با آن که این خانه قابل خرید و فروش است. ما وقتی می‏گفتیم تحبیس العین، می‏خواستیم بگوییم تقلّبات نسبت به عین، از هبه، خرید، فروش و اجاره‏اش ممنوع بشود و بنابر این، این عین باقی می‏ماند -چه مدةً و چه دواماً- و از این منافع، استفاده می‏شد و این را وقف می‏گفتند.یعنی شارع وقتی که خواست عقدی به نام وقف امضا بکند، شرائط را چگونه قرار داد؟ هرچند که در قدیم هم بوده اما با تحبیس العین و تسبیل المنفعه یا ثمره، طبق همان چیزی که نزد عرف بود، مشی کرد و بر اساس نبوی مشهور به تحبیس العین و تسبیل المنفعه در وقف نیاز داریم بنا بر این باید عین خارجی‏ای وجود داشته باشد چون تا زمانی که این عین هست، منافع هم به دنبال این عین است و شما می‏توانید از این منافع، استفاده بکنید. این حقیقت و متفاهم عرفی وقف است و لغةً هم وقف، همین بود و شرعاً هم با آن نبوی معروف همین امضا شده بود. در اینجا آقایان می‏خواهند بفرمایند وقتی که منافع را وقف می‏کنید، با استفاده کردن از موقوف شیئاً فشیئاً از بین می‏رود پس با حقیقت وقف که بقای اصل است، منافات دارد.

«استدلال صاحب مسالک بر صحیح نبودن وقف منافع»

عبارتی که «مسالک» در کیفیت استدلال دارد، یک عبارت روان است و اشاره به این مطلب دارد با اضافه‏ای که جهت بیان استدلال مانعین از صحت وقف منفعت، می‏خوانیم تا بعداً تمامیت یا عدم تمامیت آن را بررسی کنیم. ایشان می‏فرماید: «و أمّا المنفعة فوقفُها منافٍ للغاية المطلوبة من الوقف من الانتفاع به مع بقاء عينه لأنّ الانتفاع بها [زیرا انتفاع از موقوف] يستلزم استهلاكها شيئاً فشيئاً [پس ما در وقف به چیزی نیاز داریم که باقی بماند و از منافعش استفاده کنیم، اما در وقف منافع آنچه باید باقی بماند (اصل)، وجود ندارد] و لا يكفي مجرّد إمكان الانتفاع مع عدم بقاء العين محتبسةً [و کفایت نمی‏کند چون امکان انتفاع با آن که عینی هم محبوس نباشد، حقیقت وقف با این، سازگار نیست. دلیل دیگری که ایشان دارند و دیگران ندارند این است که:] و لجواز التصرّف في العين فتتبعها المنافع فيفوت الغرضان معاً»[2] وقتی که ملک، طلق باشد، مالک می‏تواند در آن تصرف بکند و با تصرف در عینی که این منافع به آن متعلق است، باعث می‏شود که در منافع هم تصرف بکند و هر دو از بین بروند؛ یعنی آن چه ‏که مالک در آن حقّ تصرف داشت، عین بود و با تصرف در عین به تبعیت، منافعش هم از بین می‏رود. این هم استدلال دیگری است که ایشان دارند.

«خدشه در منع وقف منافع»

هیچ کدام از این ادلّه نمی‏تواند تمام باشد؛ ایشان می‏خواهد بفرماید در وقف، تحبیس الاصل اصلاً نمی‏خواهیم بلکه وقف تملیک المنفعه للموقوف علیه است. به ترجمه آزاد، این‏که در وقف گفته‏اند تحبیس العین و تسبیل الثمره، برای این است که جاری بودن و استمرار استفاده باید دوام داشته باشد. شما می‏فرمایید حقیقت وقف، تحبیس العین است، می‏گوییم تحبیس العین، به چه جهت است؟ برای این‏که استمرار استفاده، مداوم باشد و در اینجا منافع یک منزل را که مثلاً برای یک سال یا ده سال در نظر گرفتید، این منافع به صورت کلی، لحاظ می‏شود؛ یعنی یک امر اعتباری است که مجموعاً در ذهن وجود پیدا می‌کند و عقلا آن را معتبر می‌دانند. وقتی می‏گویید یک خانه را یک سال اجاره داده‏ام، مجموع این یک سال، منافع این خانه است و به ذهن کسی هم نمی‏آید که لحظه به لحظه این را اجاره می‏دهد و الآن هم قصدش باید به لحظه لحظه آن، تعلق بگیرد. وقتی که می‏گویند یک خانه را یک سال، اجاره می‏دهیم، یعنی یک مجموعه اعتباری‏ای را که به هم متصل است، اجاره می‏دهم و شبیه یک عین خارجی می‏شود. آن خارجی است و این اعتباری است و عقلا برای این مجموعه و ماندگاری‏اش، اعتبار قائلند؛ یعنی اگر گفتند خانه را یک سال اجاره دادیم و یک ماه از آن گذشت، دیگر نمی‏گویند که یک‏ساله نیست و الآن یازده‏ماهه است. نه، این خانه مجموعاً یک‏ساله اجاره داده شده است.

اگر به یاد داشته باشید، در بحث رهن هم گفته بودند منافع، قابل رهن نیست چون قابل توثیق نیست. آنجا هم عرض کردیم که آن هم قابل توثیق است. در زمان‏هایی، قابل توثیق نبوده اما امروزه، قابلیت توثیق دارد و عُقلا هم برایش اعتبار قائلند. مثالی هم که می‏زدیم منافع حق کشتی‏رانی در یک مسیر بود که یک منفعت است و امروزه به وسیله اسناد محکمی، جابه‏جا می‏شود و قانون از آن، حمایت می‏کند. آنجا گفتیم می‏تواند مورد وثیقه قرار بگیرد؛ چون ملاک، وثیقه بودن است و این که مرتهن بتواند طلبکاری خود را از آن استیفا نماید. در اینجا هم می‏گوییم، مقصود از وقف استمرار استفاده موقوف علیه است. مثلا خانه را وقف می‏کند و مانع از تقلّبات نسبت به خانه می‏شود و این مانعیت، برای این است که این انتفاع، جریان داشته باشد. حالا اگر جریان انتفاع، نسبت به خود موقوف، تحقق پیدا بکند، چه اشکالی دارد؟ این عرفاً چه اشکالی دارد و با متفاهم عرفی و حقیقت وقف چه تنافی‏ای دارد؟ این جریان انتفاع در این هم موجود است. اگر شارع گفته تحبیس العین، به این دلیل است که نخواسته این انتفاع در معرض هلاک باشد و از بین برود. اگر من بگویم خانه را وقف می‏کنم اما می‏توانم آن را بفروشم، با فروش خانه موقوفه انتفاع از بین می‏رود. دلیل دوم صاحب «مسالک»، عرضمان این است که این حقّ الانتفاع را وقف می‏کند و فرض می‏کنیم که ملک هم طلق باشد. اصلاً برود بفروشد. این خانه را که می‏فروشد، زمینش را می‏فروشد، استفاده از منافع آن چیست؟ مثل اجاره که اگر خانه‌ای را اجاره داد و خانه‏ای را فروخت، به این معناست که منافعش را هم در همان زمان، فروخته است؟ نه، چون منافعش را در آن زمان، مالک نیست و در محله‌های قدیم، کوچه‏هایی بود که چون مسیر مردم بود، زمینش مال این منزلی بود که مجبور بود راه داشته باشد و به قول معروف، فضای هوایی‏اش مال کس دیگری بود. آن هوایی می‏توانست سه طبقه دیگر بسازد، با این‏که روی همین زمین است، ولی آقایی که راهش بود، حق ساختن هوایی را نداشت. عین، مال یکی بود و منافع از کس دیگر. یعنی می‏خواهم بگویم این، اعتبار عقلائی دارد. در اجاره هم همین طور است و وقتی که عین را فروخت، تا مدت اجاره، مالک منافع نیست. در اینجا هم می‏گوییم هر تقلّبی هم در این عین، حاصل بشود، مانع از انتفاع موقوفٌ علیهم نیست. می‏گوید این ملک را می‏فروشم و هیچ منفعتی ندارد (اگر بیعش عقلائی باشد و مثلاً بگوید می‏خواهم املاکم زیاد بشود) اگر قصد عقلائی در بیع چنین ملکی، وجود داشته باشد، چه مانعی دارد؟ آیا در اینجا وقف از بین رفته است؟ مطلوب از وقف، در اینجا از بین نمی‏رود و ما منافع را یک امر جزءجزء و مقوِّم به زمان، حساب نمی‏کنیم، بلکه یک امر مجموعی اعتباری می‏گیریم. متعلق وقفیت که خودش هم یک امر اعتباری است، گاهی امر خارجی است و گاهی هم یک امر انتزاعی و اعتباری را به ذهن می‏آوریم که برایش اعتبار قائلید. آیا عقلا برای چنین امری، اعتبار قائل نیستند؟ مثل عین خارجی برایش اعتبار قائلند و به همین دلیل است که در مثل اجاره و رهنش که گذشتیم، وثیقه‏گذاری نسبت به آن، مانعی ندارد.

 اما آنچه در مورد اجماع، نقل شده، اولاّ عرض کردیم که اجماع‏ها را در باب معاملات، قبول نداریم و نمی‏توانیم تحقق آن را تصور کنیم، ولی به احتمال زیاد، مستمسکشان در این اجماع اقتضای حقیقت وقف است و چون دیده‏اند حقیت وقف، تحبیس العین است، گفته‏اند اینجا عینی وجود ندارد؛ چون تحبیس العین و تسبیل المنفعه است لذا باید از منفعت، استفاده بشود که با تصرف از بین نرود اما در وقف منافع از خود چیزی که متعلق وقف می‏شود، استفاده می‏گردد. می‏گوییم اگر استفاده بشود، چه اشکالی بر آن، مترتب است؟ شما می‏خواهید این استفاده، جریان و استمرار داشته باشد و استفاده موقوف علیهم، با وقف منافع هم مستدام است.

«منع وقف دَین»

تا اینجا بحث از منافع بود. اما به بحث دین می‏پردازیم. درباره دین هم فرموده‏اند وقفش صحیح نیست و در آنجا هم ادعای اجماع شده. مضافاً به اجماع، همان طور که در منافع فرموده بودند، فرموده‏اند در وقف، نیاز به عینیت داریم و دین یک امر کلی در ذهن است و عین خارجی نیست، و کلی هم کالمعدوم است و وقف بر معدوم هم باطل است. این عمده استدلال است که مضافاً به اجماع و مضافاً به این‏که فرموده‏اند ادلّه وقف و آنچه از اوقاف ائمه به دست می‏آوریم، این است که تهیؤ فعلی برای انتفاع باید وجود داشته باشد و ادلّه وقف از وقف دین، انصراف دارد. اما مهم‏ترین دلیلی که به آن، تمسک کرده‏اند، این است که فرموده‏اند:

- دین، کلی است.

- کلی، کالمعدوم است.

- وقف بر معدوم، باطل است.

- پس وقف دین، باطل است.

این‏که می‏فرمایند کلی کالمعدوم است، محل کلام است؛ مضافاً به این‏که در باب بیع و صلح و مانند آن، خرید و فروش کلی را قبول کرده‏ایم پس کالمعدوم نیست و نزد عقلا دارای اعتبار است. پس نقضش به باب بیع و صلح است [که هرچند صاحب «جواهر»[3] به این نقض جواب داده است و جواب ایشان هم تمام است] پس اولاً به باب بیع، صلح و امور ناقله، نقض می‏شود که در آنجا گفته‏اند بیع کلی ما فی الذّمّه، صحیح است و دین هم ما فی الذّمّه است؛ چون شما طلبی را بر ذمّه غیر دارید.

اصلاً در باب کلی فی الذّمّه گفته‏اند بیع اشکالی ندارد. مثلاً شخصی می‏گوید: من صد گوسفند را به شما فروختم یا یک خانه در فلان شهر فروختم یا هزار متر زمین در آن محله، به شما فروختم. در اینجا در ذمّه می‏گیرد و می‏فروشد، چیزی هم نیست بلکه بعداً می‏خرد و به دیگران منتقل می‏کند. پس کالمعدوم نیست بلکه عقلا بر آن، اعتبار دارند. در باب مثل استطاعت و غنا اگر کسی یک میلیارد تومان از دیگری طلب داشته باشد و الآن قابل وصول باشد، نمی‏توانید به او زکات بدهید و همچنین با یک میلیارد، تحقق استطاعت عرفاً حاصل می‏شود، این آقا از نطر مالی هم مستطیع است.

پس دین چون بر ذمّه غیر است، عند العقلاء، دارای اعتبار است و در بیع، بیع کلی فی الذّمّه را هم صحیح دانسته‏اند و در اینجا هم می‏گوییم کلی کالمعدوم نیست بلکه عقلا برای آن، اعتبار قائلند. گاهی شما عین خارجی را وقف می‏کنید، این طبق روال است اما گاهی یک امر اعتباری عقلائی را وقف می‏کنید که عقلا برایش اعتبار قائلند. این چه اشکالی دارد؟ بحث اعتباریات است. شخص می‏گوید خانه‏ای را که در ذمّه آن آقا دارم، وقف قرار دادم. پس از این حیث که کلی را کالمعدوم دانسته‏اند، اشکالی به عدم صحت وقف دین وارد نیست؛ چون کلی، دارای اعتبار عقلائیه است و در این صورت، از آن طرف که شما بیعش را شما صحیح می‏دانید، ما هم وقفش را صحیح می‏دانیم.

صاحب «جواهر»[4] خواسته بفرماید بین باب بیع -که فرموده‏اند کلی فی الذّمّه را می‏توان فروخت- و باب صلح، با باب وقف، تفاوت وجود دارد؛ چون در آنجا این اسباب، ناقله‏اند و ایجاد یک امر اعتباری در ذمّه طرف می‏شود. مثلاً می‏گویم صد هزار گوسفند را به شما فروختم؛ یعنی آن را انتقال دادم و به سبب مثل بیع انتقال یک امر کلی به خریدار می‌شوم و ذمّه من مشغول شده که باید این را تهیه بکنم چون در مقابلش ثمن دریافت کرده‌ام اما در باب مثل هبه (بنابر عدم صحت هبه دین بر غیر من علیه الدین) و در باب مثل صدقه و وقف که امور غیرمعاوضی هستند، شخصی می‏گوید من وقف کردم، اما ذمّه کسی را به ذمّه خودش مشغول نمی‏کند. من وقتی گفتم به شما فروختم، ذمّه من به سبب دریافت ثمن یا طلبکار شدن ثمن مشغول به این شد که شما این را از من طلب دارید و از آن طرف هم ذمّه من مشغول به پرداخت این شده است، ما در وقف، چون عقد معاوضی و سبب انتقال نیست، چیزی به عهده این آقا نیست.

در پاسخ باید گفت چون کلی دارای اعتبار عقلائی است، در وقف هم ذمّه شخص را مشغول می‏کند و به عبارت دیگر چون کلی دارای یک اعتبار است و عقلا این را اعتبار می‏کنند و واقف این امر کلی را وقف می‏کند، ذمّه‏اش هم به این، مشغول می‏شود. همان طور که صاحب «عروه» هم می‏فرماید، فرقی که صاحب «جواهر» گذاشته‏اند، اولاً مصادره به مطلوب است و فارقیت ندارد و اگر امر کلی دارای اعتبار عقلائی باشد، فرقی نیست در این‏که اسباب، اسباب معاوضی باشد یا اسباب معاوضی نباشد مثل وقف. بنا بر این در صحت وقف کلی فی الذمه شکی نیست و کلام صاحب جواهر نمی‏تواند فارق باشد؛ معاوضه‌ای بودن عقد نمی‏تواند فارق باشد بلکه آنچه که عقلا برای آن اعتبار قائل باشند می‌تواند متعلق عقد قرار گیرد چه عقد معاوضه‌ای و چه عقد غیر معاوضه‌ای.

پس در بحث دین که فرمودند وقفش جایز نیست، به این جهت است که گفته‏اند کلی است؛ کلی کالمعدوم است؛ و وقتی که وقف بر معدوم، صحیح نباشد، پس وقف دین هم صحیح نیست. ما عرض کردیم که کلی کالمعدوم نیست بلکه دارای اعتبار عقلائی است و وقتی که عقلا اعتبار کردند، در مثل بیع و صلح می‏بینیم که قابل انتقال و خرید و فروش است. در باب وقف نیز همین گونه است و فرقی که صاحب «جواهر» بین اسباب معاوضی و اسباب غیرمعاوضی در بحث کلی فی الذمه، قائل شده‏اند هم به نظر ما فرق واضحی نیست. این دلیل اول برای عدم صحت بیع دین و کلی ما فی الذمه بود. انشاءالله بقیه ادلّه‏شان را در جلسات بعدی پی می‏گیریم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله 2: 69، مسأله31.

[2]. مسالک الافهام 5: 319.

[3]. جواهر الکلام 28: 6.

[4]. همان.