بسم الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«تعریف وقف در تذکرة الفقهاء و مهذب البارع»

قبل از ورود به بحثِ تعریف اصطلاحی وقف، عبارتی را از «تذکرة الفقهاء» و «مهذّب البارع» درباره تناسب بین معنای لغوی و معنای اصطلاحی می‌خوانیم تا مبحث ما مستند باشد. این دو بزرگوار فرموده‌اند: «سمّى الوقف وقفاً لاشتماله على وقف المال على الجهة المعيّنة و قطع ساير الجهات و التصرّفات عنه».[1]

«سه وجه مختلف تعریف وقف»

معنای لغوی و معنای اصطلاحی وقف گفته شد. در اصطلاح فقها، وقف به سه گونه تعبیر و تعریف شده است:

یک «تحبیس الاصل (العین) و تسبیل المنفعة»؛ دو: «تحبیس العین (الاصل) و اطلاق المنفعة (الثمرة)».

این دو تعریف در عبارات فقها وجود دارد، به قول «صاحب جواهر» تبدیل «تسبیل» به «اطلاق» کار متأخرین است و «صاحب شرائع» هم به صورت اطلاق المنفعة آورده‌اند. در کلمات قدما عبارت «تسبیل المنفعة» آمده که برگرفته از روایات؛ به‌خصوص روایت نبوی معروف و مشهور است.

تعریف سوم از شهید نقل شده است که: «الوقف الصدقة الجاریة». عرض کردیم که مبنای این تعریف هم روایاتی است که در جلسه قبل خواندیم.

اما وجوهی که برای تبدیل «تسبیل» به «اطلاق»، ذکر شده و این‌که کدام بهتر است؛ نظر صاحب «جواهر» این است که تسبیل بهتر است چون تسبیل یعنی «فی سبیل الله»؛ و گفته‌اند این مثل صدقه است؛ زیرا در صدقه هم قصد قربت ملاک است. پس می‌توان گفت «تسبیل المنفعة»، بهتر است؛ چرا که با قصد قربت تناسب دارد. به عبارت دیگر این اول در راه خداست، بعد که در راه وقف شد، موقوفٌ علیهم می‌توانند از آن استفاده بکنند؛ یعنی اباحه تصرّف، مترتّب بر این است که این مال در راه خدا باشد.

این وجه بر مبنای کسانی که قایل به قصد قربت در وقف نیستند، توجیهی ندارد. اگر گفته شود که در وقف، نیاز به قصد قربت نیست، ـ که همین طور هم هست ـ دیگر نمی‌توان «تسبیل المنفعة» را بهتر دانست، بلکه مراد از تسبیل تخلیه بین واقف و موقوف برای استفاده موقوفٌ علیهم است؛ یعنی باز گزاردن راه و طریق رسیدن به موقوف.

وجه دیگری که گفته‌اند «اطلاق» بهتر است به این جهت است ‌که شما وقتی می‌گویید «اطلاق المنفعة»، یعنی منفعت رهاست و فقرا یا موقوفٌ علیهم می‌توانند در آن تصرّف بکنند و فی سبیل الله در اینجا واسطه نمی‌شود، یعنی تصرّف موقوفٌ علیهم به جهت في سبیل الله بودن نیست. این وجهی است که برای «اطلاق» ذکر کرده‌اند و فرموده‌اند بهتر است. ـ شاید هم صاحب مسالک فرموده‌اند. ـ بهتر بودن «اطلاق» به جهت یک آرایه ادبی است؛ چون «تسبیل المنفعة» یا «اطلاق المنفعة» چیزی را به ماهیت عقد اضافه نمی‌کند و تسبیل و اطلاق در ماهیت عقد فرقی ایجاد نمی‌کند. در تعریف وقف که «تحبیس الاصل» است، لفظ «حبس» آورده‌ایم و در مقابل آن «اطلاق» می‌آوریم تا رعایت آرایه ادبی بشود؛ چرا که موقوف از حیث تصرفات ناقله محبوس است و از حیث تصرف در منافع آزاد و رها است. به نظر می‌رسد این آرایه ادبی، نسبت به سایر توجیهات قابل توجیه‌تر است.

«نظر صاحب مسالک در مورد تعاریف مختلف فقه»

صاحب مسالک می‌فرمایند این تعریف‌ها تعریف لفظی و شرح الاسمی است. به عبارت دیگر در چارچوب حد و رسم نیست و به بعضی از خصوصیات آن اشاره می‌کند؛ یعنی ممکن است تعریفی که انجام می‌شود، تعریف به اعم یا تعریف به اخصّ باشد. لفظ را معنا می‌کنیم نه ماهیت آن عقد را. صاحب جواهر می‌فرمایند این فقط تعریف فی الجمله است.

اشکالی که صاحب مسالک بیان می‌کنند این است که این تعاریف نمی‌تواند تعاریف تامّ باشد؛ چرا که تعریف باید جامع افراد و مانع اغیار باشد. اینجا مانع اغیار نیست و سُکْنی و دو قسم آن [عُمْری و رُقْبی] هم داخل در این تعریف است. در تعریف وقف گفته شد «تحبیس الاصل و تسبیل المنفعة»، در صورتی که سُکْنی و اخواتها را وقف نمی‌دانید. از آن طرف، جامع افراد هم نیست، به این جهت که وقف منقطع الآخر را شامل نمی‌شود.

با توجه به توضیحاتی که در جلسات گذشته در مورد سُکْنی و عُمْری عرض کردیم، در کلام صاحب مسالک دقت بفرمایید ببینیم آیا اشکالی که ایشان به عبارت «مانع اغیار نیست» کرده‌اند، وارد است یا نیست؟ ایشان در ادامه تعریف «شرایع» که آورده بود «الوقف عقدٌ ثمرته تحبيس الأصل و إطلاق المنفعة»، می‌فرمایند: «عرّف الوقف ببعض خواصّه تبعاً للحديث الوارد عنه صلی الله علیه و اله و سلم أنّه قال: "حبّس الأصل و سبّل الثمرة". و المراد بتحبيس الأصل المنعُ من التصرّف فيه تصرّفا ناقلاً لملكه [تحبیس یعنی دیگر قابل انتقال نیست] و بتسبيل الثمرة إباحتها للجهة الموقوف عليها بحيث يتصرّف فيها كيف شاء كغيرها من الأملاك [وقتی موقوفٌ علیهم مثل ملک خودش در آن تصرّف می‌کند، می‌شود تسبیل المنفعة.] و عدلَ المصنّفُ عنه إلى إطلاق المنفعة لأنّه أظهر في المراد من التسبيل [وجه اظهریتش را عرض کردیم] و مع ذلك فليس تعريفاً حقيقيّاً و إلّا لانتقض بالسُّكْنى و قَسيميها [چرا؟ چون آنها هم تحبیس و تسبیل منفعت هستند. می‌گویند در خانه ما زندگی کن تا مثلاً آخر عمر من یا عمر شما، یا مدتی از ‌زمان را] لأنّها تقتضي الخاصّتين».[2] یعنی این دو خصوصیت «تحبیس الاصل و تسبیل المنفعة».

«اشکالات وارده بر تعاریف وقف و پاسخ آنها»

می‌فرمایند از جهت سُکْنی و اخواتها مانع اغیار نیست. آیا اشکالی که ایشان به عدم مانعیّت فرموده‌اند، وارد هست یا نیست؟ ایشان می‌فرمایند مراد از تحبیس الاصل «المنع من التصرّف فيه تصرّفاً ناقلاً لملكه» است، از طرف دیگر هم می‌فرمایند سُکْنی هم تحبیس الاصل است، پس ما به سُکْنی با این‌که تحبیس الاصل و تسبیل المنفعة است، وقف نمی‌گوییم و این تعریف تامّ نمی‌باشد؛ چون اینها هم در آن ورود دارند.

اکثر حواشی را که نگاه می‌کردم، ندیدم کسی به کلام ایشان اشکال کرده باشد، اما والد استاد این سخن را نقل کرده‌ و فرموده‌اند این اشکال وارد نیست. این مطلب درست هست و حق هم با والد استاد است. صاحب جواهر هم مطرح نکرده و فقط گفته است که لازم نیست این اشکالات را طرح بکنیم. اما در بحث سُکْنی، عرض کردیم که خود «مسالک» از کسانی است که قائل می‌شود شخص در سُکْنی و عُمْری و رُقْبی می‌تواند با بیع تصرّف بکند و ناقلیّت را می‌تواند انجام بدهد. پس اگر این خاصیت را برای سُکْنی قایل باشید، اشکال شما وارد نیست و سُکْنی، مثل وقف تحبیس الاصل نیست.

به عبارت دیگر وقتی ما می‌گوییم وقف، تحبیس الاصل است به معنای عدم تصرّفات ناقله است، اما شما می‌فرمایید سُکْنی و عُمْری و رُقْبی داخل در آن است در حالی که شما خودتان قایل به بیع در سُکْنی و عُمْری و رُقْبی هستید؛ هر چند در آن بیع، شرط می‌شود که من این را فروخته‌ام، اما منافعش تا مدت زمان مشخص یا تا پایان عمر یکی از ما ـ مالک یا متصرّف ـ مال فلانی است. پس اشکال ایشان به عدم مانعیّت اغیار به سُکْنی و رُقْبی وارد نیست. این اشکال اول است.

اشکال بعدی که صاحب «مسالک» برای عدم مانعیّت اغیار در تعریف صاحب «شرائع» مطرح فرموده‌اند این است که شما عبارت «تحبیس» را آوردید و «تحبیس»، اطلاق دارد؛ یعنی هم همیشگی را شامل می‌شود و هم موقّت را. پس سُکْنی و عُمْری و رُقْبی داخل آن است و اگر ادعا شود که مراد ما از «تحبیس»، تحبیس علی الدّوام است. بنابر این سُکْنی و اخواتها داخل در تعریف نمی‌باشد.

البته جواب این ادعا هم واضح است و آن این‌که شما وقتی تعریف می‌کنید، تعریف باید اجلی و دقیق باشد. به عبارت دیگر شما در تعریف به صورت مطلق می‌گویید «تحبیس الاصل».ـ «تحبیس» هم اطلاق دارد، هم مؤبّد را می‌گیرد هم موقّت را. ـ بعد، برای فرار از اشکال می‌فرمایید منظور ما دائم است. این دائم بودن چگونه مشخص می‌شود؟ این خلاف مبنای تعریف است؛ مخصوصاً در باب عقود که می‌خواهید ماهیت عقد را بفهمانید.

بعضی در حواشی «لمعه» برای رفع این اشکال قید «علی الدّوام» را آورده‌اند که سُکْنی دیگر داخلش نشود.

اشکال دیگر ایشان این است که می‌فرمایند جامع افراد نیست. از چه حیث، جامع افراد نیست؟ از این حیث که وقف منقطع الآخر را شامل نمی‌شود، چون حبس در وقف را حبس مؤبّد در نظر گرفتید و وقف منقطع الآخر را شامل نمی‌شود.

اشکال دیگری که هست این‌که شهید در «دروس» بر اساس روایتی که قبلاً خواندیم، فرموده بود: «الوقف الصدقة الجاریة» و در دنباله‌اش می‌فرماید: قال العلماء: المراد بالصدقة الجارية الوقف [یعنی در این روایات وقف و صدقه جاریه یکی هستند. ایشان باز اشکال کرده و می‌فرماید] و هو تعريفٌ ببعض الخواصّ أيضاً [بعضی از خاصیت‌ها را گفته] و إلّا [اگر بخواهد تعریف تامّ باشد، باز اینجا مانع اغیار نیست، چرا؟] فإنّه [اشکال عدم مانعیّت اغیار را می‌فرماید] صادقٌ على نذر الصّدقة كذلك [یعنی به صورت صدقه جاریه که نذر می‌کند نه وقف. لفظ وقف را نمی‌آورد، بلکه می‌گوید: من نذر کردم که مثلاً این ملک فی سبیل الله باشد] و الوصيّة بها»[3] یعنی به صدقه جاریه وصیت بکند. پس می‌بینید که اگر نذر یا وصیت بکند هم همین آثار وقف و همین خاصیت را دارد. این تعریفی که شما از وقف می‌فرمایید به «الصدقة الجاریه»، می‌تواند نذر به صدقه جاریه و وصیت به صدقه جاریه را هم شامل شود و حال آن که آنها وقف نیستند.

ولی ظاهراً این اشکال هم از این جهت وارد نباشد. این‌که نذر یا وصیت می‌کند، ـ بر اساس مبنایی که والد استاد هم دارند، ـ وفای به این نذر واجب است. وقتی صدقه را وقف کرده، چه واجب می‌شود؟ وفا، یعنی صدقه را باید پرداخت بکند. مراد از صدقه چیست؟ در روایات صدقه، به معنای وقف آمده است. پس وقتی که نذر صدقه می‌کند، وفا واجب است و وفا هم یعنی انجام دادن آن صدقه. گفتیم صدقه جاریه همان وقف؛ و وقف همان صدقه جاریه است. طبق ادعای شما که صدقه همان وقف است، آیا آنجا نذر جز همان وقفی است که حاصل می‌شود؟

پس این اشکال ایشان نسبت به کلام شهید وارد نیست و فرموده‌اند این تعریف هم نمی‌تواند مانع اغیار باشد؛ زیرا بر نذر صدقه و وصیت به صدقه اطلاق می‌شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تذکرة الفقهاء: 426 و المهذب البارع 3: 48 و مفتاح الکرامه 21: 416.

[2]. مسالک الأفهام 5: 309.

[3]. مسالک الافهام 5: 308.