بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بحث در صحت رهن فضولی»

مطلبی را در ابتدای بحث مطرح می کنیم که دیروز هم مختصراً به آن اشاره شد و برخی از دوستان اشکال داشتند. گفتیم در بحث رهن گذاری، رهن فضولی هم صحیح است، همان طور که فضولی در بیع یا نکاح صحیح است و روایاتی هم وارد شده است. یکی از ادلّه ای که برای صحت فضولی در بیع به آن استناد کرده اند، بحث نکاح است، آنجا گفته شده با توجه به این که فضولی در نکاح جریان دارد، به طریق اولی در بیع جریان دارد. پس همان حرف در باب رهن و سایر عقود هم زده می شود. بنابر این گفته اند که جریان فضولی در مثل رهن و سایر عقود بلا اشکال است و ادلّه ای را هم ذکر کرده اند. دوستان می‌دانند که بحث فضولی خیلی مفصل است و شقوق مختلفی دارد که برای بررسی آن، نیاز به مراجعه است.

دیروز نکته ای را عرض کردیم و گفتیم فقهایی مثل صاحب حدائق ـ نه این که مختص صاحب حدائق باشد، بلکه اشکالی است که قایلین به بطلان عقد فضولی هم دارند ـ از چهار دلیلی که از کتاب و سنت و اجماع و حکم عقل به حرمت تصرّف اقامه کرده اند، برای عدم جواز عقد فضولی استدلال کرده اند. ما به تناسبی که عبارات حدائق را در بحث اجماع می خواندیم، به این مطلب اشاره کردیم و الا مختص به ایشان نیست و دلیلی است که قائلین کلاً به آن استدلال کرده اند.

«آیا صرف خواندن یک صیغه می تواند موجب تصرّف در مال غیر باشد؟»

گفته شده که تصرّف در مال غیر، عقلاً حرام است. اینجا چیزی که ابتداءاً باید رافع اشکال باشد، این است که چگونه تصرّفی است؟ صرف خواندن یک صیغه ـ صیغه عقد، به نظر مشهور، یک ایجاب و قبول است و یا به نظر حضرت امام که تحقق بیع را فقط با ایجاب می دانند، ایجاب است. ـ انشاء است و انشاء یک ایجاد است، یعنی با خواندن صیغه یک علقه ای بین دو مال ایجاد شده است. این انشاء چگونه می تواند تصرّف در مال غیر باشد، وقتی تصرّف نه اعتباری است و نه خارجی؟ اگر بگوییم تصرّف خارجی شده، یعنی نقل و انتقالی حاصل شده است، آیا با صرف خواندن صیغه که یک ایجاد و علقه ای بین دو مال یا بین دو مالک است، نقل و انتقالی صورت می‌گیرد؟ به عبارت دیگر، تصرف خارجی لزومش منوط به اجازه بعدی مالکین یا یکی از مالکان (با توجه به هر طرفی که فضولی اتفاق بیفتد) است، شخص فضول در اینجا فقط اجرای صیغه می کند به نیت این که این نقل و انتقال اعتباری یا نقل و انتقال واقعی، بعد از اذن آقای مالک واقعی انجام بشود.

دوستان گفته اند مقدماتی نیاز دارد که مثلاً من کتاب را بردارم به طرف نشان بدهم و بگویم من این را از طرف فلانی به شما می فروشم. بله اگر این تصرّفات بلا اذن باشد، تصرّف حرام شده و تصرّف می کنید. ما می گوییم نه تصرّف حقیقی و نه تصرّف اعتباری، بلکه صرف یک ایجاد علقه ای بین دو مال یا دو مالک به تناسب آن مالک. شما در چه شؤون آقای مالک تصرّف کرده اید؟ شؤون مالک این است که می تواند مالش را انتقال بدهد به نحو اعتبار یا به نحو حقیقت. من که چنین کاری نکردم. الآن من وقتی صیغه عقدی می خوانم و یک انشایی انجام می دهم، این انشاء ایجاد علقه است بدون این که حقّی ایجاد بکند. حق کی ایجاد می شود؟ آن نقل کی ایجاد می شود؟ موقعی که اجازه بدهد. من وقتی فقط به ایجاد علقه قصد دارم نه قصد انتقال، می گویم من متوقعم به اجازه ای که آقای مالک بدهد. این چه نوع تصرّفی است؟ مگر هر تصرّفی هم حرام است؟

مرحوم شیخ و برخی فرموده اند اگر سایه دیواری است و شما زیر این سایه بنشینید، کسی می گوید این تصرّف است و تصرّف حرام است؟ یا کسی آتشی را روشن کرده و شما در کنارش نشسته اید و گرم می شوید، کسی گفته حرام است؟ اولاً اینها تصرّف نیست، ثانیاً اگر هم (نشستن در سایه دیوار و گرم شدن از شعله آتش) تصرّف باشد، تصرّف حرامی نیست. من یک علقه ای ایجاد می کنم بدون این که زحمتی را برای شما درست کنم. به یک عبارت دیگر این آقا چه کاری می توانست انجام بدهد که من مانعش شدم؟

تصرّف حرام یعنی من می توانستم نسبت به مالم کاری را انجام بدهم و شما حق را از من گرفته اید، مثلاً من ملک کسی را برمی دارم و از این بنگاه می برم و به مالک می گویم این ملک اگر در فلان بنگاه بود، من تا حالا فروخته بودم. یا ماشین طرف را از این بنگاه برمی دارم و می برم و به مالک می گویم اگر ماشین فلان جا بود، تا حالا فروخته بودم. یعنی من کاری که می توانستم نسبت به مالم انجام بدهم، این حق را از من گرفته اید، اما صرف خواندن صیغه، چه حقّی را از من ضایع کرد؟ تصرّف؛ یعنی رساندن ضرر یا گرفتن حقّی از طرف. اینجا چه حقّی را از من گرفته است؟ اصلاً به فرض طرف آمد و گفت من مال شما را فروخته ام، آیا شما اجازه می دهید یا نه؟ من این حق را دارم که اصلاً جوابی به او ندهم، حتی به اندازه «نه» گفتن. آیا شما می گویید که بعد از خواندن صیغه این آقا اگر نمی خواهد اجازه بدهد، باید بگوید من اجازه نمی دهم؟ این یک نحوه تصرّفی حکماً معنا پیدا می کرد. شما کاری را انجام دادید که ایشان را مجبور به یک عمل اضافه کردید اما ما می گوییم صرف خواندن صیغه است، آمد به شما گفت من کتاب شما را فروخته ام، شما سکوت بکنید. کسی گفته بر شما واجب است؟ پس هیچ تصرّفی ایجاد نشده.

«در معاملات نیاز به مُبرِز است»

من عرض می کنم هیچ گونه تصرّفی، چه اعتباری چه حقیقی اتفاق نمی افتد و عبارت واضح ترش این است که بگوییم این هیچ تضییع حقّی از آقای مالک نکرده است. دیگر آن آقای مالک، لازم به ایجاد انشاء نسبت به این معامله ندارد. می گوییم این انشایی که شما کردید، وقتی که من اجازه دادم، کافی است؛ چون در معاملات، نیاز به مُبرِز دارید. می گویید مثلاً مُبرِز، صیغه است یا مُبرِز در بحث معاطات، دادن و گرفتن است. مُبرِز ظاهر و صریحش همین الفاظی است که گفته می شود. شما در معاملات یک مُبرِز می خواهید. مُبرِز را این آقا انجام داده، اما این که این مُبرِز تحقق بیاید، اجازه مالک آقای مالک را می خواهد. دیگر اگر آمد گفت من این را فروختم و آن آقا هم گفته من خریدم و الآن نیاز به اجازه شماست، و شما گفتید اجازه دادم، دیگر مُبرِزی نمی خواهد و لازم نیست شما عقدی را جاری کنید.

مسایلی که عرض کردیم، مجموع مطالبی است که بزرگان دارند. این نکته را جداً عرض می کنم اگر کسی بخواهد تفاوت فقه حضرت امام را، که حضرت استاد مدام روی این تأکید می کردند، با دیگران ببیند همین بحث فضولی را مراجعه بکند و ببینید چگونه ایشان وارد این بحث شده است، بعد بحث های مختلف ایشان و دیگران را هم نگاه کنید که اصلاً یک فضای دیگری را در بحث ایشان باز کرده است.

شما کلمات فقها را اگر نگاه کنید، خیلی ساده و راحت بیان کرده اند و همان طور که من بارها عرض کرده ام، به سبب مشکل بودن این مباحث و این که همه برای همه قابل فهم نیست، الآن این مبانی در حوزه ها مهجور است. حالا شما در هر مبحثی در کتاب هایی که حضرت امام دارند مراجعه کنید، می بینید که اصلاً یک دنیای دیگری است و کلاس کار ایشان خیلی متفاوت است، مثل این که انسان وارد یک خانه در یک شهر دورافتاده شود و بعد وارد یک کاخ در تهران بشود. باب ورود به اینها با گفتن و شعار و حرف و ... درست نمی شود، بلکه باید هر کسی خودش مراجعه کند و آن را به دست بیاورد، البته ممکن هم هست به دست نیاورد که بحث دیگر است.

«کلام حضرت امام در این‌که عقد، چیزی جز یک معنای انشاء نیست»

برای تتمیم این بحث عباراتی از کتاب البیع حضرت امام را می خوانم. می فرمایند: «و العقد بما هو معنى إنشائیّ ینشأ بالصیغة اختیاریّ [عقد، چیزی جز یک معنای انشاء نیست و یک ایجاد که با صیغه جاری می شود.] یصحّ تعلّقُ القصد به [درست است که قصد انتقال می کند، ولی انتقالی صورت نمی گیرد و اگر قصد نکند، بعداً اجازه فایده ای ندارد.] و ماهیّة العقد لیست إلا المعنى المنشأ، [ماهیت عقد که ایجاب و قبول است، یک ایجاد است، ماهیتش فقط به ایجاد است. این علقه را انشاء می کند] سواءٌ ترتّب علیه الاثر کعقد الاصیلین [اگر دو تا اصلی باشند و عقد را اجرا بکنند، نقل و انتقال حاصل می شود، اما اگر نباشند] أو لم یترتّب کالفضولیّ [اینجا هم چون مثل فضولی هستند، آن اثر نمی آید، ولی ایجاد می شود] و کالإیجاب من الموجب. [این هم مبنایی است که خودشان دارند و در بحث بیع می فرمایند با ایجاب کفایت می کند.] و الاثر المترتّب أی النقل الواقعیّ عرفاً أو شرعاً غیر دخیلٍ فی العقد و الایجاب [این که عرض کردم اینها دخیل در آن انشا نیستند، اثر مترتّب بر آن انشایی که از غیراصلی باشد، نیست] و غیر متعلقٍ للقصد [این نقل و انتقال هم دیگر قصد به آن تعلق نمی گیرد. چرا قصد به این نقل و انتقال به وسیله این انشا تعلق گرفته است؟] و لم یکن فعلاً إرادیاً للموجب. [با این ایجاد خواه ناخواه آن اثر مترتّب می شود اگر از اصیلین باشد.

در ادامه بحث می فرمایند:] فما قصده العاقد هو العقد الانشائیّ و ایجاد ماهیة البیع [آنچه که عاقد ایجاد می کند چیست؟ همان علقه ای که بین دو نفر هست، یعنی ماهیت را ایجاد می کند. در اینجا برخی گفته اند ماهیت بیع باید به دست اصیلین باشد. در مقابل گفته شده در مثل «اوفوا بالعقود» کسی نگفته «اوفوا بعقودکم» که شما انجام بدهید. قید مباشرت وجود ندارد، بلکه آنچه هست رضایت یا اذن یا اجازه ای که نسبت به این نقل و انتقال هست. البته وقتی به کتب مراجعه کنید، بحث این که فضولی صحیح است یا نه را در آنجا مطرح کرده اند که اجرای صیغه و این انشا مقید به این نیست که مباشرةً از طرف مالکین باشد. بنابر این گفته اند وکیل هم وقتی وکالت می دهید، از طرف شما انجام می دهد.

و می فرماید قصدش ایجاد ماهیت بیع و یک عقد انشایی است] و هو حاصلٌ بإنشائه، و ما هو غیر حاصلٍ أي النقل الواقعيّ المنوط بإجازة المالك [که نقل واقعی منوط به اجازه مالک باشد] غیر مقصودٍ، و لا یعقل أن یکون مقصوداً».[1] [چرا؟ چون مثل همان بحث مقدمه واجب است که ایشان دارند که صرف این که این واجب شد، آن دیگر خودش می آید و اصلاً نمی تواند بگوییم مورد اراده مولا واقع می شود. این یک بحثی است که اینجا دارند.

«استدلال به حکم عقل در عدم جواز فضولی»

این مطلب را خواندیم که اصل بحث مشخص باشد تا ردی که ایشان هم نسبت به همین بحث عقلی دارند ـ که عرض کردم فقها به این بحث حرمت تصرّف برای عدم جواز فضولی استدلال کرده اند، ـ بیان کنیم. ایشان در رد بحث عقلی می فرمایند: «الاستدلال بحکم العقل علی البطلان، و اما حکم العقل المؤیّد بالنقل [که صاحب حدائق هم فرموده بود «عقلاً و نقلاً»، خود اینها هم وقتی که استدلال را نقل می کنند، به روایات استدلال می کنند.] و اما حکم العقل المؤیّد بالنقل بقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه [این ادعای اینهاست] ففیه: مضافاً إلى أنّ مجرّد إجراء الصیغة على مال الغیر لیس تصرّفاً فیه؛ [با این توضیحی که عرض کردیم تصرّف باید در شؤون این طرف باشد و هیچ مزاحمتی را برای این ایجاد نکرده است] لعدم تأثیرٍ واقعیّ أو اعتباریّ [یعنی نقل؛ چه نقل واقعی و چه نقل اعتباری حاصل نشده است. نقل اعتباری هم مثل این است که وقتی می گویید «من منتقل کردم»، در حالی که مال هم در دست شماست، ولی وقتی انتقال حاصل شده، شما را مالک می دانند؛ هرچند که مال در دست شما هم نباشد. شما یک مالی مثل خانه را در مشهد می خرید. همین که شما خریدید، ملک شما می شود هرچند که در دست مالک باشد، یا جایی را اجاره می کنید، این انتقال اعتباری است. یا انتقال واقعی باشد که شما به صورت خارجیه و حقیقیه اخذ می کنید، مثل این‌که خانه‌ای را بخرید و در آن ساکن بشوید.] لیس تصرّفاً فیه؛ لعدم تأثیرٍ واقعیّ أو اعتباریّ، و من غیر فرقٍ بین الغاصب و الفضولیّ؛ [آنجا گفته اند غاصب قبلاً این مال را تصرّف کرده و حالا می گوید. گفته شده آن تصرّفات حرام است و ربطی به این عقد ندارد. این مال را الآن غصب کرده و بعد می خواهد به کس دیگری بفروشد.] ضرورة أنّ بیع الغاصب الذی یرید العمل على طبقه لیس تصرّفاً فیه. [تصرّف در این مال نیست؛ ما تصرّف هایی که عرض کردیم که اثر داشته باشد. می فرمایند:] نعم، ترتیب الآثار من قبیل التسلیم و نحوه، تصرّف».[2] بله اینها دیگر تصرّف است، ولی بحث ما جایی نیست که تصرّفی داشته باشد، بلکه ما این بحث را می کنیم که این صیغه تصرّف حساب می شود و فایده این صیغه این است که بعداً دیگر احتیاجی به اجرای صیغه نداشته باشیم.

«کلام مفتاح الکرامه پیرامون ادعای در تصرّف»

البته این مطالب را به جهت تمیم بحث می خوانیم و الا اصل بحث همان است که خواندیم. صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: «و اما دعوی التصرّف فممنوعةٌ؛ [ادعا در تصرّف ممنوعه است.] لأن البیع بمجرّده مع کون المال عند صاحبه و أن امره موکولٌ الیه إن شاء أجاز و إن شاء لم یجز لا یسمّی تصرّفاً».[3]

مرحوم شیخ هم در ذیل همین دلیل دارند که: «لأن الصیغة لیس تصرّفاً، و المحرم علی الغاصب استیلاؤه لا لفظه بالصیغة».[4] این استیلا حرام است، اما این که تلفظ به اینها بکنیم بر او حرام نیست. همان‌گونه که عرض کردیم تصرّفی در شؤون مالک نیست که حقّی از او ضایع شده باشد یا ایجاد زحمتی برایش بکند.

بحثی قبلی این بود که گفتیم رهن باید مملوک باشد. البته چند روزی است که می خواهیم وارد این بحث بشویم ولی سؤالاتی پیش می‌آید که مانع از طرح این مبحث می‌شود؛ هر چند خیلی هم بحث مهم و مفیدی نیست و علت آن را در انتهای بحث عرض می کنیم. معمولاً سعی می کنیم بحث هایی که مطالب مفیدی ندارد را مطرح نکنیم، مگر این که قواعدی در ضمن آنها باشد یا اطلاعاتی را نسبت به ابواب دیگر فقهی برای ما داشته باشند؛ هرچند که بحث های ما طولانی می شود، اما فکر می کنم زمانی که به بحثی می رسیم که نسبت به آن تسلط داریم، بهتر است آن را کامل مطرح کنیم؛ زیرا خیلی از مباحث در آینده روشن تر می‌شوند. ما این دقت را می کنیم، اما اگر در جایی می بینید که نیاز نیست یک سری مباحث مطرح بشود، بفرمایید که مطرح نکنیم و وقت دوستان هم گرفته نشود.

یک بحثی که مطرح شده بود، این بود که باید مملوک باشد و معنای خاصی از مملوک بودن داشتند، بنابر این گفته بودند یا باید مالک اصل باشد یا مأذون باشد. حالا در اینجا که مأذون است و مالی را از طرف کسی می گیرد و این را رهن قرار می دهد. فضولی را گذشتیم، به سراغ مأذون می آییم.

شما مالی مثل کتاب را به من می دهید و می گویید این کتاب را ببر و رهن قرار بده. من این کتاب را می برم و رهن می گذارم. در صحت رهن گذاشتن این کتاب و صحت رهن هیچ بحثی وجود ندارد. من به شما اذن داده ام و شما این کتاب را برده اید و رهن قرار داده اید، پس در صحت رهن هیچ اشکالی وجود ندارد؛ چون گفتیم یا باید مأذون باشد یا باید مالک باشد؛ پس در صحت رهن این بحث نداریم. شاید اصل بحث آن فایده ای نداشته باشد، ولی مطالبی دارد که مفید است، گفته اند من که این کتاب را به شما دادم و شما آن را رهن گذاشتید، قرارداد بین من و شما چه می شود؟ بین شما و آن آقای مرتهن قرارداد رهن واقع می شود. فرقی نمی کند و می شود رهن. قرارداد بین من و شما چه نام دارد؟ دنبال این قرارداد هستیم و از آنجا که در ذهن اینها بوده که هر قراردادی را داخل یکی از این عقود یا ایقاعاتی که داریم، بیاورند و ذیل یکی از آنها تعریف بکنند، بررسی کرده اند. گفته اند ما دو تا از قراردادهای شرعی را می توانیم بگوییم این قرارداد بین من و شما ذیل آن قرار می گیرد. کدام قراردادها هست؟ یکی این که بگوییم این عاریه است، و یکی این که بگوییم مثل ضمان است. یا ضمان است یا عاریه. و از سایر عقود و ایقاعات خارج است. بین این که ضمان باشد یا عاریه بحث کرده اند.

«تفاوت بحث عقد ضمان در فقه عامّه و خاصّه»

بحث ضمان را اهل سنت فرموده اند. برخی از شافعیه ـ نه همه شان ـ گفته اند این یک عقد ضمان است و این آقا وقتی که می گوید این مال را بگیر و ببر رهن بگذار، در اصل دین آقای راهن را تعهد کرده، پس این ضمان است.

پیش از شروع بحث ضمان باید عرض کنم اختلافی که بین ما و عامه در بحث ضمان است، در این است که آنها ضمان را ضمّ ذمّه به ذمّه می دانند. «ضمن» را می گویند آن «نون» زائد است و ضمّ ذمّه به ذمّه است، ولی ما می گوییم نقل ذمّه به ذمّه است. آنها ضمّ ذمّه به ذمّه می دانند و ما می گوییم نقل ذمّه به ذمّه است که تفاوتش هم واضح می شود. ضمّ ذمّه به ذمّه یعنی این که آقای مدیون الآن ذمه اش بریء نشده است و هر دو بالاشتراک ضامن‌اند، اما طبق نظر ما که آن را نقل می دانیم، دیگر آن آقای مدیون ضامن نیست، بلکه فقط آقای راهن ضامن است.

یک چیزی که الآن اتفاق می افتد و حضرت استاد هم در حاشیه شان دارند، این است که می گویند این ضمان یک قرارداد است، ولی ضمانِ معروفِ بین فقها نیست. شاید این تفاوت فقه اهل سنت به این جهت است که آنها قرن‌های متمادی داخل حکومت بوده اند و چون اینها اثرگذار بوده، این طور گفته اند. اتفاقی که در حاضر می افتد، همان است ولی باید آن را طبق یک قرارداد دیگر درست کنیم. ضمانی که فقها تعریف کرده اند، با چیزهایی که الآن اتفاق می افتد، فرق دارد؛ چون یکی از شرایط آن دینٌ ثابتٌ فی الذمّه بودن است. وقتی من هنوز وامی را نگرفته ام و شما ضامن می شوید، شامل کدام ضمان فقهی می‌شود؟ هنوز دینی ثابت نیست تا شما ضامن باشید.

پس تفاوتی که در باب ضمان بین شیعه و عامه است، این است که ما انتقال می دانیم و آنها ضمّ ذمّه به ذمّه می دانند. حال باید ببینیم اینهایی که گفته اند ضمان است، آیا ضمان معنا دارد یا نه؟ بعد هم بحث کنیم که آیا عاریه می تواند صحیح باشد یا نه؟ دوستان روی این موضوع فکر کنند که عاریه چه خصوصیاتی دارد و آیا این عقد و قرارداد بین من و شما می تواند عاریه باشد یا نه؟ آیا خصوصیاتی که عاریه دارد، در این قرارداد جاری است یا نه؟ اشکالات مترتّب بر بحث عاریه و جواب های آن را هم ملاحظه بفرمایید.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. کتاب البیع 2: 522.

[2]. کتاب البیع 2: 180.

[3]. مفتاح الکرامة 12: 595.

[4]. مفتاح الکرامة 12: 601.