بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«قانونگذاری و وضع قانون اختلاف‌زا؟»

در بحث مثل عدالت و اموری که برای عقود، شرط می‌کنند، اگر دلیلی بر برخی اجزاء و شرائط داشته باشیم واین دلیل هم مطابق بنای عقلا باشد، اشکالی ندارد، اما اگر جزء یا شرطی در عقدی، دخیل بود و با بنای عقلا هم مخالفت داشت و به عنوان یک تعبد مطرح شد، باید با ادله محکم باشد و به قول والد استاد باید با دهل و سنج، صورت گیرد. در جاهایی که وجود شرط یا جزئی فقط به صورت تعبد هست و ما دلیل محکم بر این شرط و جزء نداریم، باید به عدم جزئیت و عدم شرطیت، حکم کنیم و این را شما می‌توانید تأیید کنید به این که چون فقه یک نظام حقوقی است، باید الزامات قانون‌گذاری هم در آن رعایت شود. یکی از الزاماتی که در قانون‌گذاری باید رعایت شود و قواعدی که در قانون‌گذاری رعایت می‌شود، این است که قانون را یا برای رفع تخاصم، وضع می‌کنند یا برای نظم در امور و جلوگیری از هرج و مرج.

اکنون اگر جزء یا شرطی موجب اختلال در نظم شد یا اصلا این قانون، خودش موجب هرج و مرج و اختلال گردید، مسلما قانون شرعی نمی‌تواند باشد؛ چون شارع -که خودش احکم الحاکمین است و حکمت و علم به مصالح و مفاسد نزد او به نحو اتم، موجود است- هیچ‌گاه قانونی را وضع نمی‌کند که موجب اختلاف شود. پس در جایی که به عنوان قانون‌گذار می‌خواهید قانونی را وضع کنید (که امروز در مجالس و محل‌های قانون‌گذاری است و در فقه ما فقیهی که می‌خواهد استنباط کند) باید به این نکته، توجه داشته باشد که این قانون برای نظم و جلوگیری از نزاع است یا اگر نزاعی صورت گرفت، برای رفع تخاصم، از آن استفاده می‌شود. بنابر این، قانون‌گذاری که این الزام قانونی در آن، رعایت نشده باشد، مسلماً قانون شرعی و قانون نمی‌تواند باشد.

بنابر این، آنچه که قانون‌گذار انجام می‌دهد، باید این الزامات در آن رعایت شود امّا آنچه که بین افراد و در امور خودشان می‌گذرد، از باب حاکمیت اراده، نیاز به رعایت این لوازم ندارد. شما می‌فرمایید در بحث وقف واقف می‌خواهد متولی قرار دهد و اگر شما به عنوان قانون‌گذار می‌گویید: متولی باید عادل باشد یا قانون‌گذار شرط می‌کند اگر می‌خواهی متولی قرار دهی، دو نفر به صورت اجتماعاً باید باشد یا به صورت نظارت و متولی باشد. چنانچه به عنوان قانون‌گذار بخواهید چنین قانونی را وضع کنید، این شروط مخالف قواعد قانون‌گذاری است؛ چون شروط به عنوان قانون‌گذار، باعث اختلاف و تشاح بین این دو نفر می‌شود و آنچه هدف از قانون‌گذاری بوده، با این گونه قوانین، از بین می‌رود. چون ملاک قانونگذاری جلوگیری از هرج و مرج و اختلال در امور و ایجاد نظم است، ولی لازمه‌ چنین شروطی ضد آن است و باعث هرج و مرج و اختلاف می‌شود و کثرت پرونده‌ها در محاکم قضائی را به دنبال دارد.

«محدود کردن حاکمیت اراده فقط با دلیل محکم شرعی»

این عدم جواز از حیث قانون‌گذاری است و چنانچه آقای واقف خواست متولی قرار دهد، نمی‌توانید به او بگویید که عدالت را شرط کند، و حاکمیت اراده این را می‌طلبد. ممکن است بفرمایید با شرط قرار ندادن عدالت یا قرار دادن دو نفر برای تولی، موجب می‌شود وقف از بین برود. می‌گوییم خب از بین برود، این حاکمیت اراده یک اصل است که تخصیص‌بردار نیست مگر در جاهایی که شرع با ادله قاطعه، جلوگیری نموده باشد. پس این حاکمیت اراده را نمی‌توانید تخصیص بزنید و اگر هم هر چه برای مقصد و مقصود واقف، اتفاق بیفتد و ضرری متوجه او شود، هیچ اشکالی ندارد و چیزی بر عهده کسی نیست؛ چون حاکمیت اراده در اینجا حاکم است و در آن نباید خللی ایجاد گردد.

«راه‌کارهای حل اختلاف در زمان تعدّد متولی‌»

اگر آقای واقف دو نفر را متولی ساخت و این دو نفر اختلاف پیدا کردند، در اینجا هم راهکارهایی ارائه شده که در کتاب وصیت، ذکر گردیده که آن را می‌خوانیم؛ چون صاحب «جواهر» وقتی بحث تولی و اشتراک و اجتماع را مطرح می‌کند، می‌فرماید با باب وصیت، فرقی ندارد و می‌فرماید: «كما أوضحنا ذلك في الوصي الذي لا مقتضى للفرق بينه وبين الناظر في مثل هذه الأحكام التي مرجعها إلى فهم معنى، أو عموم دليل و نحو ذلک»[1] می‌فرماید این دو (تولی و وصایت) با هم فرقی ندارند. در آنجا هم اختلاف است و فقها راهکارهایی ارائه فرموده‌اند؛ لذا برای تفهیم بحث عبارت«جواهر» در باب وصصیت را بازگو می‌کنیم.

ایشان نسبت به وصی می‌فرماید –و شما متولی را هم همین طور در نظر بگیرید- که اگر دو نفری که به صورت اجتماعاً وصی قرار داده شده بود، با هم اختلاف پیدا کردند «وعلى كل حال فلو تشاحا على وجه لا ينافي عدالتهما بناء على اعتبارها [که در تولی هم بود. چرا؟] لتخيل كل منهما الصلاح في ضد ما يقوله الآخر [این اختلاف هم از باب بدجنسی و عدم عدالت  نیست، بلکه از این روست که هر کدام، کاری را که خودش بهتر می‌داند انجام می‌دهد. مثلا یکی می‌گوید امروز، سرمایه‌گذاری در بورس، بهتر است و دیگری سرمایه‌گذاری در مسکن را بهتر می‌شمارد. می‌فرماید در این صورت] لم يمض ما ينفرد به كل واحد منهما عن صاحبه [هیچ‌کدام به تنهایی نمی‌تواند دخالت نماید] إلا ما لا بد منه، مثل كسوة اليتيم ومأكوله [چیزهایی که ضروری است. مثلا وقف برای پوشاندن یتیم در زمستان است و اینها اختلاف می‌کنند که لباس پشمی بخرند یا کاموایی یا از جنس دیگر، و تا دعوای آنها سامان پیدا کند، زمستان تمام می‌شود و غرض واقف، تأمین نمی‌گردد. یا اگر وقف برای تأمین خوراک یتیم بوده و اگر اختلاف کنند، موجب تلف شدن یتیم از گرسنگی می‌شود. در این گونه موارد، فرموده‌اند می‌تواند منفردا انجام شود] والرقيق والدوابّ وإصلاح العقار، وشراء كفن الميت [می‌خواهند میت را خاک کنند، از کجا باید کفن را تأمین کنند؟] ونحو ذلك [ایشان در اینجا قید می‌زند و می‌فرماید:] مما لا يمكن تأخيره إلى وقت الاتفاق [یعنی لازم نیست ضرورت باشد اما محل و زمان انجامش می‌گذرد. ممکن است که کسی دیگر هم به این یتیم، غذا بدهد و از گرسنگی نمی‌میرد اما همین که نتوان انجام آن را تا به توافق رسیدن، تأخیر انداخت، در عمل انفرادی کفایت می‌کند]بل عن بعضهم زيادة [یعنی «جامع المقاصد»  که اضافه کرده] قضاء ديونه [اگر وقت دینش رسیده، انفرادی می‌تواند دین را پرداخت نماید] إنفاذ الوصية المعينة وقبول الهبة عن الصغير [همچنین در جایی که باید وصیت معین و بخصوصی را انجام دهد و یا قبول هبه از طرف صغیر بنماید، عمل انفرادی جایز است] مع خوف فوات النفع [ضرورتی نیست، بلکه ممکن است نفعی که به او می‌رسید، کمتر باشد. اگر الان قبول کند، سود الانش به او می‌رسد و چهار ماه دیگر هم وقت قبول دارد، ولی از سود پول، کم می‌شود] والخصومة عن الميت، وله عن الطفل، وله مع الحاجة، وردّ الوديعة المعينة والعين المغصوبة [ایشان تا اینجا همه اینها را اضافه می‌کنند و در ادامه می‌فرمایند] كما أنه قد يناقش فيما قبله [که ظاهرا «قواعد» باشد] بأن ذلك لا ضرورة تقتضي فعله قبل الرجوع الى الحاكم، أو عدول المؤمنين، بل الأول أيضا كذلك [می‌فرمایداین‌که گفتیم «مما لا یمکن تأخیره»، این ضرورت نیست پس چون ضرورت نیست، نمی‌توان در صورت تشاح یکی از وصی‌ها یا یکی از متولی‌ها به اینها بپردازد، بلکه باید به حاکم یا عدول مؤمنین، مراجعه کنند و از او اجازه بگیرند] فالمتجه ما عن المبسوط والحلبي من عدم جواز الانفراد مطلقا حتى في كسوة اليتيم ومأكوله امتثالا لنهي الموصى عنه [چون نهی وارد شده و نهیش از این جهت است که گفته دونفری باشند، پس یک نفر نمی‌تواند به امور محوله رسیدگی نماید. در ادامه می‌فرمایند:] نعم قد يتجه ذلك فيما تشتد الضرورة إليه على وجه لا يمكن الوصول الى الحاكم أو من يقوم مقامه فيتولاه حينئذ أحدهما أو غيرهما من العدول [در زمانی که دسترسی به حاکم یا جایگزین حاکم ندارد، هم وصی و هم متولی وقف منفردا و یا عدول مؤمنین می‌توانند امور محوله را انجام دهد] من باب الحسبة لا من حيث الوصاية»[2] که انجام امور از باب حسبه است نه از باب وصایت.

در این گونه موارد که ایشان می‌فرماید، مسلماً مراد آقای موصی یا آقای واقف، این بوده که ولیّ یا وصی عمل به این وصیت و وقف نمایند بنابر این، صاحب «جواهر» می‌فرماید ما در اقدام یکی از وصیین، به ضرورت، نیاز نداریم. در اینجا اگر آقای موصی یا واقف هم موجود بود یا امکان دخالت داشت (چون واقف اگر حی هم باشد، بعد از تمام شدن وقف، امکان دخالت ندارد)، چه‌کار می‌کرد؟

می‌خواهم بگویم در این گونه امور، غرض و مقصود آقای موصی و واقف، و فهم و بنای عقلا از جعل وصی و متولی، مهم است. در باب وقف و وصایت و یا هر امری که شخصی اموری به او واگذار می‌شود، نمی‌توانیم بر لفظ آقای موصی جمود کنیم بدون این‌که مقصد و غرضشان در نظرمان باشد.

این به چه جهت است؟ (ایشان هم در باب اشتراک متولی فرمودند) اینها به عرف بر می‌گردد. فهم عرفی، ارتکاز عقلا و تناسب حکم و موضوع در مورد آقای واقف که متولی قرار می‌دهد و موصی که وصی را معین می‌کند، دلالت می‌کند که مقصودش این است که این وصیت اجرا شود و تأخیری در آن رخ ندهد نه این‌که بر لفظ «اجتماع» جمود کنیم و تا زمان ضرورت، دست نگاه داریم. ممکن است اوقافی باشد که اصلا ضرورت نداشته باشد یا وصیتی باشد که ضرروتی در آن، پیش نیاید. مثلا گفته این مال وقفی را برای فقرا بدهید و اگر آن را بدهند یا ندهند، فقیر هیچ وقت، ضرورت به اکل یا کسوت، پیدا نمی‌کند. در اینجا مسلماً وقف، معلق باقی می‌ماند. پس ارتکاز عقلا، فهم عرفی و تناسب حکم و موضوع با توجه به قصد آقای واقف و موصی ملاک است که می‌توان این امور را در حکم قرینه متصله به کلام به حساب آورد.

«حکم تصرف انفرادی در صورت خوف فوت نفع بیشتر»

یک بحث دیگر این است که ضرورت وجود ندارد اما خوف فوت نفعِ زیادتر وجود دارد و یا تعلیق وقف و وصیت لازم می‌آید مثل کسوت یتیم است که ضرورت نیست، ولی اختلاف، موقوفه را معلق نگاه می‌دارد و ممکن است تا چند سال دیگر به حاکم یا عدول مؤمنین، دسترسی پیدا نشود.

صاحب«جواهر» از «مبسوط» و حلبی نقل می‌فرماید که تا ضرورت نباشد، امکان ندارد و ضرورت هم از باب وصایت یا تولی وقف نیست بلکه از باب امور حسبه است- یک نظر هم این است که بگوییم همین که اختلاف شد و منافع وقف معلق می‌ماند و استفاده از آنها صورت نگرفت، منفردا می‌توان عمل نمود مثل این‌که آقای واقف کاروان‌سرایی را برای زیارت، وقف کرده و در جایی است که مثلا شش ماه از سال، قابلیت استفاده دارد درحالی که در این مدت، به حاکم، دسترسی ندارند و این دو نفر وصی یا دو نفر متولی اختلاف می‌کنند که افراد، یک روز بمانند یا دو روز؛ یا اختلاف می‌کنند که پول بدهند یا ندهند. همه اینها موجب می‌شود که جلوی اجرای وقف گرفته شود. تناسبت حکم و موضوع، فهم عرفی و ارتکاز عقلا در این گونه امور، این است که اگر دو نفر را قرار داد و با هم اختلاف یافتند، جایی که خوف فوت نفع باشد، یکی از اینها می‌تواند انجام وظیفه کند و به موقوفه و یا وصایت، عمل کند. به خاطر همین است که در باب وصایت بععضی گفته‌اند اگر یکی از دو نفر، فاسق شود یا فوت کند، حاکم حق ضم امین را ندارد بلکه همان یک نفر وصی است.

ما در جایی، بحث می‌کنیم که قرائن دلالت بر نحو استقلال ندارد، اگر قرائن دلالت کند براین‌که اگر یکی‌شان نبود، یکی دیگر باشد. اگر قرائن بر این، دلالت بکند، بحثی ندارد. شما فرض ‌کنید یک آقای حقوقدان قرارداد می‌بندد. می‌گوییم این خودش مثل قرینه متصله است که نشان می‌دهد اشتراک به نحو قیدیت برای وصایت و تولی است نه فقط قید برای عمل؛ به نحوی که بگوییم اگر یکی از دو نفر از بین رفت، نمی‌تواند منفردا عمل کند اما عنوان متولی یا وصی باقی است. اگر قیدیت را استفاده کردید، فبها، ولی مفروض ما جایی است که این قیدیت استفاده نشود و خواهیم خواند که صاحب «جواهر» از کسانی است که می‌فرماید وقتی به نحو اشتراک، دو وصی یا متولی را قرار داد، اگر یکی از دنیا رفت یا فاسق شد، دیگری وصی باقی می‌ماند؛ یعنی اجتماع و اشتراک، منحل می‌شود به این‌که این دو نفر به شرطی که یکی از بین برود، دیگری وصی یا متولی باقی می‌ماند. ممکن است اشکال شود به این که مشروط، به انتفاء شرط از بین می‌رود، بنا بر این با عدم امکان اجتماع و انتفاء قید اجتماع وصایت یا تولی از بین می‌رود. ایشان در جواب می‌فرماید این به فهم عرفی و بنای عقلاست. فهم عرفی می‌گوید واقفی که دو نفر را قرار داده تا با هم باشند، معنایش این است که تا زمانی که هر دو شرائطش را داشته باشند، مجتمعا تصمیم‌گیری نمایند و اگر هر یک، شرائطش را نداشت، آن دیگری باقی است و باید به تنهایی به امور محوله عمل بکند. اجتماع و اشتراک را تحلیل کرده‌اند. این را خواهیم خواند که یک بحث خوب و مفیدی است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جوااهر الکلاام، ج28، ص24.

[2]. جواهر الکلام، ج28، ص409.