بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«نتیجه نظام حقوقی دیدن فقه در استنباطات و تسااوی حقوق شهروندان و حاکمان»

در بحث نماز میت کلامی از «مبسوط» هست که در صورت حضور امام معصوم، ولی میت ایشان را برای خواندن نماز مقدم سازد ولی چنانچه ولیّ میت ایشان را مقدم نساخت، بر امام جایز نیست که مقدم شود.[1] شهید در «دروس»[2] قائل است که امام عصر(علیه السلام) به طور مطلق مقدّم است و نیاز به اذن هم ندارد. روایتی هم نقل شده که سزاوارترین مردم به نماز بر میت، سزاوارترین آنان به میراث اوست.[3] بحث را در «جواهر»[4]بخوانید از این حیث که فقهاء چه توجیهاتی برای یک روایت نموده‌اند. اگر دیدگاه شخص مستنبط این باشد که فقه یک نظام حقوقی است که برای رعایت حقوق شهروندان و تساوی حقوق آنها با حقوق حاکمان بنا گردیده -حتی در بحث عبادات مخصوصا در اینجا که بحث حق ولیّ میت هم مطرح است- اگرچه بگوییم کون و مکان متعلق به امام معصوم(علیه السلام) است [که در کتاب الخمس روایات این که آسمان‌ها و زمین برای امام معصوم است، ذکر گردیده] نگاهش در استنباط احکام شرعی نسبت به ائمه اطهار این خواهد بود که در مقام قانون‌گذاری و برای پایبندی جامعه به قانونی که خودشان وضع می‌کنند، اول، خودشان باید به آن، متعهد باشند. بنا بر این امام معصوم هم نمی‌تواند حق اولیای میت را نادیده بگیرد و بفرماید اگر من بر سر جنازه‌ای حاضر باشم، بر شما که ولی میّت هستید، در نماز خواندن مقدم هستم. کدام جامعه‌ای چنین قانون‌گذاری‌ای را می‌پذیرد؟ می‌بینید که حضرت امیر(علیه السلام) در داستان‌های متعددی که ذکر شده، برای گرفتن حق خود به قاضی، مراجعه می‌کرده و هیچ جا از ائمه(علیهم السلام) نمی‌یابید که برای گرفتن حقشان استدلال کنند که کون و مکان برای ماست. اگر آن روایت اباحه را هم در نظر بگیرید، مربوط به این است که حق خود را طبق معانی‌ای که در باب اباحه گفته شده، واگذار می‌کنند. پس نگاه در قانون‌گذاری باید رعایت حقوق مردم و پایبندی قانون‌گذار به قانونی باشد که می‌گذارد. مسلما نیز چنین است و زندگی ائمه(علیهم السلام) سرشار از احترام به حقوق دیگران است نه این‌که به این بهانه که کون و مکان در اختیارشان است و به واسطه ایشان برکات آسمان بر زمین می‌بارد، قانون را رعایت نکرده و حقوق دیگران را از بین برده باشند. در فقه می‌خوانیم که اگر امام معصوم(علیه السلام) به کسی ضرری زد، باید از مال خودش جبران کند. چرا باید جبران کند؟ مگر کون و مکان از او نیست؟ مگر همه این موال در اختیارش نیست؟ مگر ولی مردم نیست؟ نگاه‌ها را باید به قانون و تساوی حقوق مردم و حاکم، عوض کرد.

«استصحاب جواز ردّ از طرف متولی»

بحث در این بود که آیا آقای وکیل می‌تواند خود را عزل کند یا نه؟ در استدلال بر جواز عزل، مساله را به همین موضوع در باب وکالت، تنزیل نموده بودند و آن این آقای وکیل حق دارد خود را از وکالت عزل کند، ولی عرض کردیم که نه تنزیل، درست است و دلیلی بر آن داریم و نه این مساله را می‌پذیریم؛ چون در وکالت هم می‌گوییم وکیل حق عزل خود را ندارد و یک عقد لازم است که وقتی لازم شد، بدون جهت نمی‌تواند آن را به هم بزند.

دلیل بعدی، استصحاب است. مقدمةً باید عرض کنم که در استصحاب، مستصحب از چند جهت، قابل تقسیم است:

 - گاهی می‌گویند مستصحب باید یک امر وجودی یا عدمی باشد.

- گاهی می‌گویند مستصحب می‌تواند حکم شرعی یا عقلی باشد. در بحث حکم عقل هم مثل صاحب «جواهر» و شیخ گفته‌اند استصحاب جاری نمی‌شود و برخی مثل مرحوم آخوند خواسته‌اند تصحیح کنند و گفته‌اند اگر حکم شرعی بر آن، مترتب بشود، در آن جریان دارد.

 پس گفته می‌شود مستصحب یا وجودی یا عدم است و برخی می‌گویند مستصحب یا حکم شرعی است یا یک حکم عقلی. اگر مستصحب، حکم شرعی شد، یا حکم تکلیفی است یا حکم وضعی. حکم تکلیفی مثل موضوعاتی مثل طهارت، حرمت و غیره که وجود دارد و حکم وضعی ‌اش هم مثل بحث ضمان.

- استصحاب یا استصحاب حکم است یا استصحاب موضوع و از این جهت هم مستصحب، قابل تقسیم است. مثلا شما کریت آّب را استصحاب می‌کنید(استصحاب موضوع) یا یک حکم شرعی را استصحاب می‌کنید.

پس مستصحب از جهات مختلفی، قابل تقسیم است. در ما نحن فیه، سید(ره) فرموده جواز رد را استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم آقای متولی قبلا از قبول، رد تولی برایش جایز بود و الان هم جواز رد را استصحاب می‌کنیم.

در اینجا اشکال این است که جواز رد، چیزی نیست که قابل استصحاب باشد. اگر بفرمایید رد را استصحاب می‌کنیم، می‌گوییم رد نه امر وجودی است و نه عدمی. رد، چیزی نیست که اتفاق افتاده باشد. ردی صورت نگرفته تا شما بخواهید خود رد را استصحاب کنید؛ چون قبول کرده است.

ایشان می‌فرماید جواز رد را استصحاب می‌کنیم و در این صورت باید ببینیم که ارکان استصحاب در آن، تمام هست یا نیست. گفته‌اند جواز رد، حالت سابقه‌ای ندارد که قابل استصحاب باشد؛ چون نه امر وجودی است و نه حکم شرعی. این دو رکنی که در مستصحب باید رعایت بشود، در اینجا وجود ندارد. پس جواز رد را نمی‌شود استصحاب کرد. ایشان در بحث تقلید از میت هم رجوع به مجتهد را استصحاب می‌کنند.

اما آنچه مثل شهید ثانی در «مسالک»[5] فرموده، عدم وجوب قبول است که استصحاب می‌شود. ایشان فرموده عدم وجوب قبول را استصحاب می‌کنیم.

«استصحاب عدم وجوب قبول»

می‌گوییم عدم وجوب قبولی که استصحاب می‌کنید، عدم وجوب قبول حدوثی است یا عدم وجوب قبول استمراری یا جامع بین این دو؟ اگر که بگویید ما عدم وجوب حدوثی را استصحاب می‌کنیم، می‌گوییم این آقا که الان قبول کرده، عدم وجوب حدوثی دیگر محل بحث ما نیست؛ چون اتفاق افتاده است. پس استصحابش معنا ندارد؛ چون ما بعد القبول را بحث می‌کنیم که آیا حق رد دارد یا نه؛ عدم وجوب حدوثی، با قبول شخص متولی، از بین رفت؛ پس محل بحث ما هم نیست و حالت سابقه‌ای که بخواهید استصحاب کنید، معنا ندارد؛ چون از بین رفته است.

وقتی که عقد وقف را اجرا و شرط کرد که این آقا متولی باشد و هنوز قبول اتفاق نیتفاده است. یک هفته بعد می‌خواهیم ببینیم آیا این عدم وجوب قبول هست یا نیست. می‌گوییم حالا که قبول اتفاق نیتفاده، آیا عدم وجوب قبول حدوثی، هست یا نیست؟ اینجا می‌توانیم استصحاب کنیم اما عدم وجوب حدوثی (یعنی عدم وجوب به قید حدوثی بودنش) بعد القبول آیا قابل استصحاب هست یا نه؟ پس این بحث ما نیست و اصلا موضوع نسبت به این شخص، تغییر کرده است.

اگر هم بخواهید عدم وجوب استمراری را استصحاب کنید، می‌گوییم این اول بحث است که آیا عدم وجوب، بعد القبول هم هست یا نیست؟ ابتدا عدم وجوب استمراری بود و الان که قبول اتفاق افتاد، ما بحث داریم که آن عدم وجوب هنوز هست یا نیست؟ این اول بحث است، پس شما چه چیزی را می‌خواهید استصحاب کنید؟ متیقن سابق شما وجود ندارد چون با قبول، شک می‌کنیم که هنوز باقی است یا نه؟

پس عدم وجوب حدوثی با قید «حدوث» به درد ما نمی‌خورد و بحث ما نحن فیه نیست. عدم وجوب استمراری هم اول بحث است.

اما عدم وجوب کلی قسم ثالث هم می‌دانید به چه صورت است. استصحاب کلی انواع مختلفی دارد و آن نوعی که بحث شده، این است که وجود کلی انسان را استصحاب کنیم. این وجود کلی در ضمن زید، موجود بود و زید از خانه، خارج شد و مقارنا و هم‌زمان با او شک داریم که کسی وارد شده تا این کلی را استصحاب کنیم یا نه؟ اینجا در جریان و عدم جریانش بحث است. پس اگر گفتید جامع عدم وجوب کلی را استصحاب می‌کنیم، می‌گوییم این استصحاب کلی قسم ثالث است. چگونه؟ برای تطبیقش در اینجا زید و عمرو را در نظر می‌گیریم. وقتی گفتیم عدم وجوب کلی، به معنای عدم وجوب حدوثی و عدم وجوب استمراری است؛ (مثل این که دو فرد زید و عمرو را دارد.) کلی عدم وجوب، دو فرد دارد که یکی عدم وجوب حدوثی است و یکی عدم وجوب استمراری. می‌گوییم عدم وجوب حدوثی ‌اش، با قبول از بین رفت و مثلا زید از خانه، خارج شد. پس چون کلی بود، و شاید هم‌زمان، عمرو وارد خانه شده، عدم وجوب استمراری‌‌اش در این خانه، وجود دارد. ما کلی عدم وجوب را استصحاب می‌کنیم که یک فردش از بین رفته و یک فردش جای‌گزین شده، پس می‌گوییم عدم وجوب استمراری، استصحاب می‌شود.

اشکال این استدلال، این است که مبناءاً اصلا استصحاب کلی قسم ثالث، جریان ندارد و اشکالاتش هم ذکر شده؛ هرچند که برخی با توجیهاتی، قبول کرده‌اند. پس اولا: استصحاب کلی قسم ثالث، مبناءا اجرا نمی‌شود و حجیت ندارد. ثانیاً: بنابر احتمالاتی که گفته‌اند جاری می‌شود، اینجا اصل مثبت می‌شود. شما کلی عدم وجوب را استصحاب می‌کنید و با آن، عدم وجوب استمراری را ثابت می‌کنید و این همان اصل مثبت است. اگر می‌توانستید عدم وجوب را استصحاب کنید که یک حکم شرعی بر آن، مترتب شود، آن کلی را استصحاب می‌کنید، ولی الان کلی شما در یک عدم وجوب استمرای، منحصر می‌شود. پس در اصل، کلی‌ای را استصحاب کردید که نتیجه ‌اش اثبات فرد دیگر آن کلی شده که عدم وجوب استمراری باشد. این هم اصل مثبت است که همه فرموده‌اند حجت نیست و یکی از افراد آن کلی باقی می‌ماند.

پس دو دلیل وکالت و استصحاب که بدان، تمسک شده بود تا ثابت شود آقای وکیل حق عزل خود را دارد، تمام نیست و اشکالات استصحاب هم به بیانی است که عرض کردم.

«بیان امام در عدم حق عزل ولی برای واقف»

به سراغ مسائل می‌رویم که مسأله 79 و 81 را تاکنون بحث کرده‌ایم و مساله عدالت، انشاءالله برای ادامه بحث یا جلسه آینده می‌ماند.

مسأله 79: «إنما یکون للواقف جعل التولیة لنفسه أو لغیره [که روایات هم بر آن دلالت دارد] حین إیقاع الوقف و فی ضمن عقده [یک بار یکی از دوستان اشاره کردند و این طور به ذهنم رسیده که شاید جواب درستی نداده باشم که بعد العقد، چگونه این آقا می‌تواند متولی قرار دهد؟ اگر حین عقد الوقف، خودش یا کسی را قرار نداد، بعد الوقف که با تمام شدن عقد وقف، بین او موقوفه، بینونت حاصل می‌شود، چگونه می‌تواند شخصی بعد از آن، به عنوان متولی قرار دهد؟

تصورش این است که شرط می‌کند که تعیین متولی هم به دست خودش باشد که بعد العقد یا آقای متولی را مشخص می‌سازد یا خودش را به عنوان متولی، معین می‌سازد بنا بر این امر تولی به ید خودش می‌باشد. و علی هذا هر زمانی بعد از عقد هم می‌تواند متولی را مشخص نماید] و أما بعد تمامیته فهو أجنبی عن الوقف [دیگر بعد از تمام شدن اگر شرط نکرده و متولی قرار نداده باشد، دیگر نمی‌تواند متولی قرار دهد] فلیس له جعل التولیة و لا عزل من جعله متولیاً [اینها را هم نمی‌تواند عزل کند، مگر کجا؟] إلا إذا اشترط فی ضمن عقده لنفسه ذلک [بگوید حق عزل متولی با من است]بأن جعل التولیة لشخص و شرط أنه متی أراد أن یعزله عزله»[6] شرط می‌کند که هر وقت خواستم، عزلش بکنم.

اینجا بحث عزل است اما یک فرع هم «ملحقات» و دیگران دارند که اگر خودش را متولی کرد و به یک نفر، وکالت داد، بنابر این که در وکالت موکل با اعلام به وکیل حق عزل او را دارد، یا به او گفت که فعلا این کارها را انجام بده، هر زمانی خواست، می‌تواند او را کنار بگذارد؛ چون تولیت با خود اوست و تنها کاری را به عهده آن شخص گذاشته است.

«بی‎متولی شدن وقف در صورت عدم قبول ولی»

مسأله 81: «لو جعل التولیة لشخص لم یجب علیه القبول [که عرض کردیم می‌تواند قبول کند و می‌تواند قبول نکند و حاکمیت اراده اشخاص، محترم است]سواء کان حاضرا فی مجلس العقد أو غائبا بلغ إلیه الخبر و لو بعد وفاة الواقف [اشاره کردیم که این در باب وصیت است که گفته‌اند اگر رد نکند؛ هرچند که به خاطر نرسیدن خبر باشد، بعداً اگر آمد و دید آن شخص فوت کرده یا غائب است و تا زمان فوتش، به او دسترسی نداشته، باید به وصیت عمل کند. البته در باب وقف گفتیم که این گونه نیست]

ولو جعل التولیة لاشخاص علی الترتیب و قبل بعضهم لم یجب القبول علی من بعده [اگر تعدادی را به ترتیب ولی قرار داد، هرکس از این افراد قبول کرد، باید وظائف متولی را انجام بدهد و اگر بقیه قبول نکردند، چیزی بر عهده ندارند. با قبول یکی، تکلیفی برای سایرین، ایجاد نمی‌شود] و مع عدم القبول کان الوقف بلا متول منصوب [که در مساله 87، این فرع را متعرض می‌شوند که اگر وقف، متولی نداشته باشد وظیفه نصب متولی به عهده کیست؛ موقوفٌ علیهم یا آقای حاکم؟

می‌فرماید اگر به کسی (مثلا زید) گفت: من شما را متولی قرار دادم، بعد از این‌که او را متولی می‌سازد، در قبال این وقف، هیچ‌کاره می‌شود و اگر آقای زید قبول نکرد، این آقا هم دیگر نمی‌تواند کاری انجام دهد. اینجا آن بحث پیش می‌آید که اگر وقفی بلا متولی ‌شود، حکمش چیست؟ که در مسأله 78 متعرض آن شده‌اند و آنجا خواهیم خواند.

«نظر امام در عزل وکیل خودش را»

ولو قَبِل التولیة فهل یجوز له عزل نفسه کالوکیل أم لا [به باب وکالت، تنزیل کرده و فرموده «کالوکیل». معلوم است که اینجا حضرت امام با احتیاط بعدی‌شان، کالوکیل را قبول کرده‌اند و به استصحاب، اشاره‌ای نکرده‌اند؛ چون در باب وکالت، قائلند که عقد وکالت، جائزٌ من الطرفین است و هر زمانی، می‌تواند به هم بزند که به این جهت است.

صاحب «جواهر» در بحث وکالت، همین را می‌فرمایند و ادامه می‌دهند که اجماعی است و لروایات الواردۀ فی باب الموکل. مشهور و فقها و صاحب «جواهر» که ذکر کرده‌اند، از روایات عزل وکیل توسط موکل، استفاده جواز عقد وکالت را کرده‌اند. این نگاهی است که می‌گویم می‌تواند یک مکتب، ایجاد کند. اگر شما نگاهتان به عقود، نگاه رایج باشد که اصل را در عقود، لزوم می‌داند و در باب وکالت، توجه داشته باشید که حقوق آقای موکل هم باید مانند حقوق آقای وکیل، حفظ شود و به اثرات اجتماعی فتوا توجه نمایید، چه تحولی ایجاد می‌شود. باید توجه کرد که اگر وکیل در هر لحظه بگوید خودم را عزل کردم و معاملاتی که در این مدت، صورت گرفته، باطل باشد، چقدر پرونده ایجاد می‌شود؛ مخصوصا که وکالت در وکالت باشد؛ یعنی یک آقا وکیل بوده و او هم یک شخص دیگر را وکیل می‌کند. وکیل دوم کاری انجام می‌دهد و وکیل اول هم خبر می‌دهد که پیش از این کار، خودم را عزل کرده بودم، پس شما چنین حقی نداشتید. پس اگر نگاه، چنین شد، چه استبناطی از این روایت می‌کند؟ والد استاد می‌فرمودند روایاتی که در جواز عزل وکیل توسط موکل، به شرط اعلام، وارد شده، دلالت بر لزوم عقد می‌کند نه جوازش. این روایت، همان روایت است ولی کیفیت نگاه به روایات، عزل وکیل توسط موکل، مهم است. آقایان جواز عقد را از آنها استفاده می‌کنند و و الد استاد لزوم آن را. چرا؟ چون به دنبال این هستند که عقد، جایگاه خود را در جامعه، حفظ کند و آثار منفی هم به دنبال نیاورد. اگر شما گفتید لازم است، آقای وکیل هم نمی‌تواند هر لحظه خواست، خودش را عزل کند و به آقای موکل، خسارت بزند. از آن طرف هم -همان که والد استاد هم اتفاقا درست استنباط کرده‌اند- اگر گفتند موکل حق عزل دارد، باید به اعلام باشد. این نیست که کسی را وکیل کرده باشد و مثلا برای وکالت تبرعی به جایی رفته باشد، ولی در میانه کار بخواهد خود را عزل کرده باشد. توالی این امر چیست؟ کسی این را می‌خرد، پول را به حساب آقای وکیل هم واریز می‌کند، ولی موکل به وکیل می‌گوید من تو را عزل کرده بودم. در اینجا دعوایی بین آقای وکیل و خریدار، رخ می‌دهد لذا فقها فرموده‌اند - و درست هم هست - که باید اعلام کند و اگر اعلام نکرد، وکیل می‌گوید مرا وکیل کرده بودی. روایات و ائمه(علیهم السلام) به این توالی فاسد، توجه داشته‌اند که فرموده‌اند باید همراه با اعلام باشد، و الا معاملاتش نافذ است. پس اعلام و ابلاغ به وکیل باید در کار باشد نه این‌که فقط دو شاهد گرفته باشد. می‌بینید که نگاه ائمه(علیهم السلام) یک نگاه جامعه‌شناسانه و قانون‌گذارانه است که شما از آن، به‌عکس، استفاده می‌کنید دقیقا به‌خلاف مقصدی که ائمه رفته‌اند، عمل می‌نمایید. فرموده‌اند با این کار، جلوی دعواها و درگیری‌های بعدی گرفته می‌شود، ولی شما از آن سو، این حق را برای طرفین، قرار می‌دهید که هر وقت خواستند، عزل کنند. مثلا بورس را به آقای وکیل، واگذار کرده‌اید و درحالی که ضرر کرده و امروز که بورس رو به سبز شدن گذاشته، می‌گوید من انجام نمی‌دهم و خودم را عزل کردم. این توالی فاسد دارد.]

قولان [دو قول است]لا یترک الاحتیاط بعدم العزل [ایشان احتیاط می‌کنند و می‌فرمایند ترک نشود که حق عزل خود را ندارد. اینجا اشاره به همین بحث است که گفته‌اند یک وجوب و لزوم اخلاقی دارد؛ پس نباید احتیاط را ترک کند. خب این نیست، پس چرا با احتیاط، بیان می‌کنید درحالی که تالی فاسد دارد. پس چرا آن را به بحث اخلاقی می‌برید که گفته شود اخلاق، لزوم ندارد؟ اتفاقا اخلاق در فقه، لزوم دارد، ولی چرا می‌خواهید بفرمایید که در فقه، لزوم عمل به اخلاق نیست؟]و معه [حالا اگر خودش را عزل کرد] یقوم بوظائفه مع المراجعة إلی الحاکم و نصبه»[7] اگر خودش را عزل کرد، باید به حاکم، مراجعه کند تا حاکم او را نصب کند و وظائفش را انجام دهد.

بحث عدالت، در جلسه آینده، پی گرفته می‌شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مبسوط، ج1، ص183 (أولى الناس بالصلاة على الميت الولي أو من يقدمه الولي. فإن حضر الإمام العادل كان أولى بالتقدم، و يجب على الولي تقديمه. فإن لم يفعل لم يجز له أن يتقدم).

[2]. دروس، ج1، ص112.

[3]. تهذیب الأحکام، ج3، ص204.

[4]. جواهر الکلام، ج4، ص31 به بعد.  

[5]. مسالک الأفهام، ج5، ص325.

[6]. تحریر الوسیلة، ج2، ص82.

[7]. همان، ص83.