بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بیع موقوفه‌ای که از حیّز انتفاع افتاده»

یکی از مواردی که از بیع وقف استثنا شده، این است که عین موقوفه به نحوی خراب شود که هیچ گونه انتفاعی از آن برده نشود. عرض کردیم سه مبنا در بیع وقف، وجود دارد و بر مبنای مثل مرحوم سید و والد استاد که قائل به عدم دلیل علی الاطلاق بر عدم جواز بیع وقف هستند و عبارتی را از صاحب «ملحقات» خواندیم، که موقوفٌ علیهم هر آنچه مصلحت است را انجام می‌دهند دیگر دلیل بر استثناء نیاز نداریم هر چند مرحوم سید وجه دیگری هم که شیخ هم به آن قائل است بیان کرده و می‌فرماید می‌توانیم بگوییم ادله‌ای که بر منع جواز بیع، اقامه شده، این مورد را نمی‌گیرد و ادله مانعه از این مورد منصرف است. این وجهی است که مرحوم سید برای جواز، ذکر کرده‌اند. پس برای جواز ما نحن فیه بر مبنای مثل مرحوم سید می‌توانیم دو وجه را بیان کنیم. یک وجه را در جلسه قبل خواندیم و یک وجه هم که مبنای شیخ است که برخی از ادله مانعه، از این مورد، انصراف دارد یا شاملش نمی‌شود.

اما مبنای شیخ در باب عدم جواز بیع وقف، این بود که می‌فرمودند ادله شرعیه بر عدم جواز بیع، اقامه شده و ادله را هم مفصلاً از اجماع و روایت و یا «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» ذکر کردند. شیخ می‌خواهند بفرمایند در این مورد هم بیع وقف، جایز است یا به جهت انصراف برخی از ادله از این مورد، یا اصلاً شاملش نمی‌شود. ادله را یکی‌یکی بررسی می‌کنیم تا ببینیم چرا ادله شامل این مورد نمی‌شود و بنابر این، وقتی که ادله مانعه‌ای وجود نداشت، عمومات و اطلاقات بیع در اینجا حاکم است و به آنها اخذ می‌شود.

یکی از ادله، اجماع بود. مسلّماً اشکال عمده‌ای که در اجماع، وجود دارد و بارها عرض کرده‌ایم، در همین اجماعی که در این مورد حکایت و نقل شده، فقهای بسیاری قائل به جواز بیع وقف هنگام خرابی شده‌اند، پس اجماعی تحقق ندارد و دلیل اجماع بر عدم جواز بیع وقف، در اینجا محل ندارد؛ چراکه بسیاری از فقها قائل به جواز بیع وقف در این مورد شده‌اند. مضاف بر این، اشکال اولی هم که عرض کردم و عمده است، وارد می‌باشد.

«خدشه بر ادلّه عدم جواز بیع وقف خراب شده»

یک دلیل روایت علی بن راشد بود که گفت زمینی را خریدم وبعداً مشخص شد که وقف است. حضرت فرمود: «لا یجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة فی ملکک».[1] در باب عدم جواز بیع، کسانی که قائل بودند روایت اطلاق دارد و به هیچ وجه بیع وقف جایز نیست، درحالی که مسلّماً روایت این مورد را شامل نمی‌شود. چرا؟ روایت این بود که زمینی را در کنار زمین خودم خریدم و بعداً مشخص شد که وقف است. حضرت فرمود شراء وقف، جایز نیست و غله و فایده این زمین هم داخل در ملک تو نمی‌شود. جرا این روایت، مورد ما را که «اذا خرب الوقف» است، نمی‌گیرد؟ به این علت که روایت مربوط به جایی است موقوفه، آباد است؛ یعنی منافع دارد ولی بحث ما در جایی است که خراب شده و منافعی ندارد. پس «لا یجوز شراء الوقف» مال زمانی است که آباد باشد، اما اگر آباد نباشد، آن را شامل نمی‌شود. پس این دلیل هم به بیانی که عرض کردیم، انصراف دارد از ما نحن فیه.

گفته‌اند شاید سؤال از این بوده که غله‌ای که الآن به دست آمده، مجهول المالک است و تکلیف من چیست. شاید سؤال سائل، ناظر به مال مجهول المالک بوده؛ چون نمی‌دانسته موقوفٌ علیهم کیست؛ لذا امام(علیه السلام) فرمود صدقه بده. این از احتمالاتی است که در این روایت داده‌اند و اگر ناظر به آن باشد، اصلاً ربطی به این باب ندارد.

دلیل دیگری که داشتند، «الوقوف علی حسب ما یوقفها(یقفها) اهلها» است که عرض کردیم این مربوط به شرائط و مواردی است که آقای واقف قرار می‌دهد و وقف هم تابع آن شرائط می‌شود. پس این هم دلالت بر مدعا ندارد.

دلیل بعدی، روایات اوقاف ائمه(علیهم السلام) است که عرض کردیم «لا تباع و لا توهب» به این معناست که مثل سایر املاکت خرید و فروش نکن و ناظر به ارتکاز عقلاست. گفتیم اینجا قید، قید توضیحی است نه توصیفی تا احترازی باشد، پس ناظر به چیزی است که در ارتکاز عقلا و متشرعه، وجود دارد که وقف بیع کسائر الاملاک نیست. پس روایت اوقاف ائمه(علیهم السلام) هم دلالت بر این مطلب نمی‌کند. پس جایی که وقف خراب شده و انتفاعی ندارد، می‌توان آن را فروخت یا به جهت انصراف یا عدم شمول ادله عدم جواز بیع.

«نظریه صاحب جواهر بر منع مالکی»

مرحوم صاحب «جواهر» فرمودند بیع وقف، جایز نیست و منع را منع مالکی دانسته‌اند وگفته‌اند چون حقیقت وقف و تأبید و عدم بیع وقف از مقومات وقف است، مالک با اجرای صیغه وقف در اصل، از بیع وقف، منع می‌کند. ایشان می‌خواهد بفرماید منع از بیع وقف، جزء مقومات وقف است و هنگامی که آقای واقف، وقف می‌کند، در اصل دارد صیغه را روی منع از بیع می‌برد؛ یعنی عدم جواز، مربوط به منع مالک است. مالک با اجرای صیغه وقف می‌خواهد بگوید اجازه نمی‌دهم این را بیع کنید؛ به این جهت که این عدم تصرف در عین موقوفه، به جهت حقیقت وقف است. وقتی که حقیقت وقف، عدم جواز تصرف است، آقای مالک هم که صیغه را اجرا می‌کند، همان عدم تصرف و عدم بیع را تقریر می‌کند. پس مانع از بیع وقف، مانع مالکی است نه ادله شرعیه‌ای که شیخ به آنها استناد کرده بود؛ چون اگر بحث ادله باشد، ما از طرف مرحوم سید، عرض کردیم که این ادله، خدشه دارند و این ادله تمام نیست. صاحب «جواهر» از راه ادله، وارد نشدند، بلکه از راه حقیقت وقف و انشاء آن وارد شدند که چون در حقیقت وقف، منع از تصرف، موجود است، این انشاء وقف هم از طرف آقای واقف در اصل، انشاء منع از بیع است؛ مثل این‌که بگوید من اجازه نمی‌دهم مالم را هیچ کس بفروشد و وقتی می‌گوید وقفتُ، یعنی تصرف در این مال، ممنوع است و بیع در این مال، ممنوع است.

«تفاوت مبنای سید و والد استاد با سایر فقیهان در باب بیع وقف»

تفاوت مرحوم سید و والد استاد با سایر فقها در  این نکته است که فقها می‌فرمایند علی الاطلاق، بیع وقف جایز نیست مگر این‌که دلیلی اقامه شود و دلیل باید محکم و اثبات‌شده باشد. پس در موارد شک، به این اطلاق عدم جواز بیع، تمسک می‌کنیم و یکی از موارد شک، جایی است که بیع وقف، اعود و انفع باشد. می‌گوییم دلیلی بر بیع وقف به جهت اعودیت و انفعیت نداریم. از سوی دیگر هم دلیل منع از بیع وقف، علی الاطلاق است، پس در مورد شک، با استناد به اطلاقی که اثبات کرده‌ایم، بیع جائز نیست. اما مرحوم سید و والد استاد، نظرشان این است که ما دلیل علی الاطلاق نداریم که در موارد شک، به آن متمسک شویم. بنابر این در جایی که مصلحت موقوفٌ علیهم، اعودیت و انفعیت را اقتضا کند، می‌گوییم چون دلیل علی الاطلاق نداریم، اینجا هم مصلحت خودشان می‌دانند که آن را بفروشند چون انفع و اعود است.

بنابراین صاحب «جواهر» قائل به منع مالکی‌اند و می‌فرمایند عدم جواب بیع وقف، به جهت منع مالکی است؛ یعنی واقف وقتی انشاء وقف می‌کند، در اصل انشاء می‌کند حقیقت وقف را که عدم جواز بیع تصرفات ناقله است. توضیح مانعیت مالکی را از عبارت خود ایشان می‌خوانم که جزء تحقیقات ایشان است. چون اکثر فقها قائل به منع به جهت ادله شرعی هستند، ایشان منع را منع مالکی قرار داده‌اند و بعد از ایشان هم مثل سید و اینها گفته‌اند اصلاً ما دلیل علی الاطلاق نداریم: «إذ من الواضح إرادة الواقف من الوقف تأبيد حبس العين وإطلاق المنفعة [حقیقت وقف، این است و همین حقیقت را اراده کرده] وبذلك كان من الصدقة الجارية، التي ورد الحث عليها [اگر بخواهد صدقه جاریه باشد، عین باید از تقلبات اعتباری و تصرفات، حبس شده باشد] وانها من التي لا ينقطع عمل ابن آدم منها بعد موته [که اشاره به روایت است که سه چیز بعد از موت آدم باقی است. تا اینجا فرمود واقف همان تأبید را اراده کرده است و در ادامه می‌فرماید:] بل الظاهر أنّ التأبيد المزبور من مقتضيات الوقف ومقوماته [اصلاً عدم جواز و این‌که تا آخر و همیشه بماند، جزء مقتضیات و مقومات وقف است] كما أنّ نفي المعاوضات على الأعيان مأخوذٌ فيه ابتداءً [ایشان می‌خواهد بگوید نفی معاوضات هم جزء حقیقت وقف است] خصوصاً بعد ملاحظة تعلق حق الأعقاب به، بل يمكن دعوى ضرورية ذلك من أعوام المتشرّعة، فضلاً عن علمائهم»[2] می‌خواهد بفرماید نفی معاوضات، جزء حقیقت وقف است. اشکال اول به کلام ایشان این است که نفی معاوضات جزء حقیقتش نیست بلکه جزء احکام وقف است؛ چون اگر جزء حقیقتش باشد، باید بتواند به جای «وقفت داری» بگوید: منعتُ من التصرف فی هذا الدار، و این معنای وقف را پیدا بکند.

اشکال اول، به اصل کلام ایشان است که عدم خرید و فروش، جزء حقیقت وقف نیست بلکه از حکام وقف است؛ چون اگر جزء حقیقت بود، باید وقف به قول «منعتُ من التصرف فی هذا الدار» یا عدم بیع در این دار، اجرا و محقق شود، اما وقف در این جا صادق نیست. پس عدم جواز، جزء احکام است. پس این اشکال، اوّل ما.

صاحب جواهر بر این اساس می‌فرمایند ایشان می‌خواهد بفرماید درست است که ما می‌گوییم نفی معاوضات، جزء حقیقت وقف است، اما نفی معاوضاتی که آقای واقف انشاء می‌کند، به چه جهت انشاء می‌شود؟ به جهت انتفاع موقوفٌ علیهم. عدم جواز بیع وقف را انشاء می‌کند تا عین موقوفه، باقی باشد و انتفاع ببرند. اگر آقای موقوفٌ علیهم، انتفاعی نبرد، چنین انشائی دیگر تحقق ندارد. ایشان از این راه، وارد می‌شود و نسبت به مورد -که خراب وقف باشد- می‌فرماید نفی معاوضات که گفتیم جزء مقتضیات و حقیقت وقف است، به جهت انتفاع موقوفٌ علیهم است و وقتی که انتفاع نبردند، غرض واقف، تحقق نیافته است و انشاء واقف ما نحن فیه را شامل نمی‌شود.

ایشان در ادامه می‌فرمایند: «والظاهر تحقق البطلان فيما لو خرب الوقف على وجه تنحصر منفعته المعتد بها منه في إتلافه، كالحصير والجذع ونحوهما مما لا منفعة معتد بها فيه إلا باحراقه مثلاً [به خراب رسیده که اصلاً دیگر استفاده‌ای هم ندارد] وكالحيوان بعد ذبحه مثلاً وغير ذلك [چرا؟ وجه را اینجا می‌فرمایند] و وجه البطلان حينئذٍ فقدان شرط الصحة في الابتداء المراعى في الاستدامة بحسب الظاهر [آن شرطی که در ابتدا باعث انشاء صیغه وقف از طرف آقای واقف بود، چه بود؟] وهو كون العين ينتفع بها مع بقائها [آنچه که باعث شد آقای مالک برود وقف کند، این بود که از عین، انتفاع برده شود و عین باقی باشد. این شرط ابتدایی اش بود و این شرط ابتدایی باید در استدامه هم همیشه وجود داشته باشد. پس اگر این در استدامه، وجود نداشته باشد، دیگر وقف باطل می‌شود و می‌توان آن را فروخت.

«بطلان وقف و جواز بیع»

صاحب «جواهر» از کسانی است که می‌گوید در مجوزات بیع وقف، می‌گوییم وقف باطل می‌شود و سپس بیع، جائز می‌گردد؟ بنابر این مبنا می‌فرماید وقتی که این موارد، پیش می‌آید و عین از انتفاع می‌افتد، وقف باطل می‌شود و با بطلان وقف، دیگر این شیء، موقوفه نیست و آنچه جایز نبود، عدم جواز بیع موقوفه است اما این دیگر موقوفه نیست. این خانه یا مسجد یا باغی که خراب شده، دیگر موقوفه نیست، چون موقوفه، بقاء عین مع تسبیل الثمره بود.

خلاصه آن‌که ایشان می‌فرماید نفی معاوضات، جزء حقیقت بیع است که با انشاء آقای واقف، اثبات می‌شود. آن چیزی که در وقف، حقیقت داشت، بقاء العین و تسبیل المنفعه بود که یکی از مقوماتش بود و این تا زمانی که وجود داشته باشد، آن را وقف می‌گویند. وقتی که این حقیقت از بین رفت - یعنی انتفاع برای موقوفٌ علیهم از بین رفت - دیگر به آن وقف نمی‌گویند. یک ساختمان که از اساس، خراب می‌شود، آیا باز هم به آن ساختمان گفته می‌شود؟ بحث اینجاست که اگر زوال عنوان رخ داد، خودش هم از بین می‌رود. شما می‌گویید به جهت بقاء عین و تسبیل الثمره، وقف می‌کنم. اگر این حقیقت از بین رفت و غرض از وقف نیز همین است –و الا بیع می‌کرد- آیا باز هم به این عقد، عقد وقف گفته می‌شود؟

مثل صاحب «جواهر» که می‌فرماید نفی معاوضات جزء حقیقت وقف است و علی الاطلاق لا یجور بیع الوقف، نمی‌تواند بگوید خراب و زوال انتفاع، موجب بیع می‌شود بلکه باید قائل به بطلان شود و بعد بگوید جایز است. ایشان هم می‌فرماید. به عبارت ایشان دقت بفرمایید: «والظاهر تحقق البطلان فيما لو خرب الوقف [بطلان محقق می‌شود و ذیلش می‌فرماید:] و وجه البطلان حينئذٍ فقدان شرط الصحة في الابتداء المراعى في الاستدامة بحسب الظاهر [که این شرط یعنی مقوم بودنش باید در استدامه هم به حسب ظاهر، وجود داشته باشد و آن مقوم و رکن چیست؟] وهو كون العين ينتفع بها مع بقائها»[3] تا زمانی که باقی است و وقتی که این نبود، دیگر عقد وقف نیست؛ یعنی عقد وقف، باطل می‌شود. این کلام صاحب «جواهر» بود.

حالا به این بخش از عبارت، دقت بفرمایید. ایشان بعد از این‌که بحث بیع وقف را مطرح می‌کنند، می‌فرمایند: «و الذي يقوى في نظر بعد إمعانه، أن الوقف ما دام وقفاً لا يجوز بيعه [پس تا زمانی که وقف باشد، فروشش جایز نیست. پس اینها باید چه‌کار کنند؟ باید بگویند وقف باطل است. کی باطل می‌شود؟ وقتی که از انتفاع افتاد] بل لعل جواز بيعه مع كونه وقفاً من المتضاد»[4] این عبارت را دقت بفرمایید. می‌فرماید اگر نگوییم وقف باطل است و بیع جایز است، تضاد ایجاد می‌شود. ایشان می‌فرماید اگر بخواهیم قائل به جواز بیع شویم، باید موقوفه نباشد؛ چراکه ما گفته‌ایم جزء حقیقت بیع، عدم جواز معاوضات است. پس اگر گفتیم جایز است، باید بگوییم این دیگر وقف نیست و باید قائل به بطلان شویم. ایشان می‌فرماید: «بل لعل جواز بيعه مع كونه وقفاً من المتضاد» می‌خواهد به دیگران اشکال کند و می‌گوید اگر شما که قائلید وقف هست اما باز هم بیعش جایز است، موجب تضاد است؛ چون از یک طرف، آقای مالک از بیعش منع کرده و شما می‌خواهید بفرمایید به سبب خراب، بیعش جایز است و این موجب تضاد می‌شود؛ پس ناچاریم که بگوییم از وقفیت می‌افتد.

«جواب امام از تضاد ادعایی صاحب جواهر»

اشکال اینجا -که حضرت امام هم در کتاب البیع فرموده‌اند- این است که در اینجا تضاد، معنا ندارد. زیرا تضاد نیاز به وحدت موضوع دارد، ولی این مانعیت از طرف آقای مالک است ولی جواز از طرف شارع یا به حکم عرف و عقلاست. پس اینجا که ایشان می‌خواهد مدعی تضاد شود، می‌گوییم تضاد معنا ندارد؛ چون باید وحدت موضوع باشد. مثالش کجاست؟ در باب احتکار است. کسانی که قائلند حاکم می‌تواند در موقع احتکار، حکم به فروش کند - ولی صاحب «جواهر» و دیگران می‌فرمایند اجازه ندارد- آقای مالک اجازه فروش مال احتکارشده را نمی‌دهد و مانعیت از طرف محتکر است که مالک است. از آن طرف هم شارع بنابر برخی اقوال، فروش را جایز شمرده است. در اینجا نیز همین وضعیت، حاکم است. آقای مالک با اجرای صیغه، نفی معاوضات کرده و فرموده جایز نیست، اما شرع یا بنای عقلا جایز شمرده است. پس این‌که ایشان می‌خواهد بفرماید باید اول، وقف را باطل کنیم و بعد، بیعش را جایز بدانیم به جهت تضاد؛ می‌گوییم این دلیلتان تمام نیست و تضادی وجود ندارد. پس اگر دلیلتان تضاد باشد، صحیح نیست.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. کافی 7: ص37.

[2].  جواهر الکلام 22: ص358.

[3]. جواهر الکلام 22: ص358.

[4]. جواهر الکلام 22: ص358.