بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بحث بیع وقف و مبانی مالکیت موقوفه»

بحث در این بود که بیع وقف، جایز نیست مگر مواردی که استثنا شده و برایش دلیل داریم. مسأله 71 «تحریر» متعرض این مسأله شده بود که در وقف بر جهات عامّه، به هیچ وجهی، بیعش جایز نیست حتی اگر خراب شود و از حیز انتفاع هم بیفتد. وقف بر جهات هم مثل مساجد و مشاهد است که فرموده بودند علی الاقوی، بیعش جایز نیست و در مثل خانات و قناطیر، علی الاحوط فرموده بودند بیعشان جایز نیست. این قولی است که حضرت امام و صاحب «وسیله» انتخاب کرده‌اند و بسیاری از فقها هم همین نظر را دارند. شیخ در «مکاسب»[1] متعرض این مسأله شده و همین قول را انتخاب کرده و آنچه در متن «تحریر» است، مطابق با قول شیخ در «مکاسب» است.

صاحب «عروه» و والد استاد می‌خواهند بفرمایند به غیر از مشاهد، در بحث مساجد و جهات عامه دیگر، وقف قابل خرید و فروش هستند و فرقی بین وقف خاص و عناوین عامه و بین جهات عامه در امکان جواز بیع، نیست. اما آنچه متن «تحریر» و کلام شیخ است، و شیخ آن را مستدل کرده به این‌که بیع وقف بر جهات، جایز نیست، بدین گونه است که متنش را هم خواهیم خواند. ایشان می‌فرماید وقف بر دو قسم است (این اقسام هم علی المبنا دددر ملکیت وقف است که آیا موقوف علیهم مالک می‌شوند یا مالکیت از آن ذات باریتعالی است یا تفصیل در اوقاف خاصه و اوقاف عامه است یا اصلاً تنها خروج از ملک واقف است).

- برخی از اوقاف هستند که ملک موقوفٌ علیهم می‌شوند و مالکیتشان هم به این صورت است که مالک منفعت می‌شوند. زمانی که مالک منفعت شدند، هم می‌تواند خودشان استفاده کنند و هم آن را اجاره بدهند، اما خرید و فروش در آن، تحقق ندارد؛ چون ملک طلق نیست.

- قسم دوم اوقاف، آن است که ملک هیچ کس نیست، بلکه فکّ ملک و تحریر است و موقوفٌ علیهم تنها حق الانتفاع از آن را دارند، پل‌ها، مساجد و کاروان‌سراها و مدارس که برای عموم، قرار داده می‌شود. در اینها موقوفٌ علیهم حق الانتفاع دارند اما مالک منفعت نیستند.

وقتی که وقف، دو قسم شد، باید ببینیم وقتی که فقها گفته‌اند لا یجوز بیع الوقف یا یجور البیع در موارد استثنا، محل کلام فقها کجاست؟ واضح است مراد فقهاء جایی است که ملکیت، معنا داشته باشد؛ چون «لا بیع الا فی ملکٍ»؛ پس ملکیت باید معنا داشته باشد؛ چه ملک منفعت باشد چه ملک اصل. وقتی که ملکیت، معنا پیدا کرد، گفت «ثبّت العرش (الارض) ثم انقش»؛ ابتدا ملکیت را ثابت کنید تا راجع به بیع و عدم بیعش صحبت کنید. می‌فرماید فقها که بحث کرده‌اند، در جایی است که ملکیت، قابل تصور باشد اما در جایی که قابلیت تصور ملکیت نیست، دیگر اصلاً بحث بیع و عدمش نمی‌آید؛ چون اصلاً امکان بیع در آن، وجود ندارد. ما نحن فیه نیز همین است و می‌فرماید در جهات عامه چون فکّ ملک و تحریر است و مانند مباحات اصلیه است، کسی مالک نیست، پس چه کسی می‌خواهد خرید و فروش کند؟ وقتی که کسی مالک نیست، این اگر هم منجر به خراب بشود و از حیز انتفاع هم بیفتد، قابل خرید و فروش نیست و اصلاً «لا یجوز البیع» نه یعنی می‌شود بیع کرد اما لا یجور، بلکه اصلاً امکان بیع در آن، وجود ندارد و سالبه به انتفاع موضوع است.

این استدلال، آن وجهی است که «تحریر» انتخاب کرده و فبه عبارة اخری چون اصلاً بحث ملکیت در اوقاف عامه، قابل تصور نیست و نه مسلمین مالک می‌شوند و نه کس دیگر؛ یعنی نه موقوفٌ علیهم به عنوان مسلمین و نه خود واقف، دیگر مالک است چون فکّ ملک است. وقتی که ملکیت نبود، دیگر بحث جواز بیع و عدم جوازش در آن، مطرح نمی‌شود. پس کلمات فقها که فرموده‌اند لا یجوز بیع الوقف یا یجوز در موارد استثنا، مربوط به جایی است که ملکیت قابل تصوّر باشد. این استدلالی است که شیخ فرموده‌اند و ادامه داده‌اند که: بنابر این، در جهات عامه، این امکان وجود ندارد و اصلاً بحث بیع و عدم بیعش مطرح نیست و اصلاً نمی‌توانیم هیچ کاری در آن، انجام دهیم؛ پس باید بگذاریم خراب بشود.

 این کیفیت استدلال شیخ در کتاب المکاسب است. بنا بر این وجه این که چرا در جهات عامه، امکان خرید و فروش نیست و در اوقاف خاصه این امکان وجود دارد، بیان شد. یک جهت دیگر بحث هم این است که در اجزا و آنچه متعلقات این جهات عامه است، که اگر از انتفاع خارج شوند یا در معرض خراب قرار گیرند، امکان بیع دارد ولی خود ابنیه و عرصه، قابل خرید و فروش نیستند. شیخ در ذیل کلامشان به این مسأله هم می‌پردازند، چون در مسأله 71 «تحریر» گفتیم سه جهت بحث، وجود دارد: یک جهت که متن متعرض نشده بود، ادلّه عدم جواز بیع وقف بود؛ وجه دیگر که در متن هم بود، این بود که چرا در جهات عامه، بیع امکان ندارد و در اوقاف خاصه، ممکن است؟ که الآن وجهش را عرض کردیم. وجه سوم این بود که نسبت به متعلقات و اجزای متعلق به مسجد گفته‌اند اگر از حیز انتفاع و مسوّغات بیع بیفتد، امکان بیعش وجود دارد اما در ابنیه و عرصه، ممکن نیست؛ یعنی تفصیل قائل شده‌اند.

«بیان نظر شیخ در کلام صاحب عروه»

مسأله 38 عروة الوثقی می‌فرماید: «لا فرق في موارد جواز بيع الوقف بين مثل الوقف علي الاولاد و الفقراء و الفقهاء و نحوهم [می‌فرماید فرقی در موارد جواز بیع وقف نیست در این موارد که اوقاف خاصه و اوقاف علی العناوین العامّة است] و بين مثل المساجد و الرُبط و المدارس و الخانات و نحوها [می‌فرماید بین اینها فرقی نیست.

حالا به استدلالات، اشاره می‌کند و می‌فرماید:] و لا بين القول بان العين الموقوفة ملکٌ للواقف أو الموقوف عليه أو ملکٌ لله تعالي مطلقا أو علي التفصيل [یعنی اقوالی که در بحث ملکیت عین موقه، وجود داشت. می‌گوید فرقی نمی‌کند؛ هریک از اینها را بفرمایید، باز وقف در جهات عامه هم با وجود مسوّغات بیع، قابل خرید و فروش است. چون حضرت امام(س) و مرحوم شیخ می‌خواهند بفرمایند در جهات عامه اگر مسوّغات هم باشد، امکان بیعش نیست به این استدلالی که الآن خواهیم خواند] لکن ذکر المحقق الانصاري: انّ الوقف علي قسمين [این وجه استدلال بر عدم امکان جواز بیع در وقف بر جهات عامه است.

می فرماید:] أحدهما: ما يکون ملکاً للموقوف عليهم فيملکون منفعته؛ فلهم اجارته و أخذ اجرته ممن انتفع به بغير حقٍّ [این آقا موقوفٌ علیهم نیست بلکه برای طلاب است، می‌توانند مثلاً به کس دیگر اجاره بدهند. مثلاً اگر گفته بود به طلاب شیراز بدهند، به طلاب قم، اجاره بدهند. اینها مالک منفعتند و در مثل اوقاف خاصه و اوقاف بر عناوین عامه، تحقق دارد] الثاني: ما لا يکون ملکاً لاحدٍ، فيکون فکّ ملک نظير التحرير [کسی که بنده‌ای را آزاد می‌کند، بنده، دیگر ملک کسی نیست. اینجا هم همین طور، وقتی که چیزی مثل زمین را برای مسجد، وقف می‌کنند یا مسجدی می‌سازند و وقف می‌کنند و یا مدرسه‌ای را وقف می‌کنند، فکّ ملک است] کما في المساجد و المدارس و الرُبُط [البته این حکم، بنائی است] بناءً علي القول بعدم دخولها في ملک المسلمين کما هو مذهب جماعةٍ [پس کسان دیگری هم هستند که می‌گویند اینها ملک مسلمین می‌شود.

به یک نکته که در اینجا هست و بحث بعدی هم بر آن، مترتب است، دقت بفرمایید. در بحث مثل جذوع و حصیر مسجد که قائل به این شده‌اند که با تحقّق مسوّغات می‌شود بیع کرد، گفته‌اند چون آنها ملک مسلمین است، پس وقتی ملکیت، معنا پیدا کرد، با آمدن مسوّغات بیع می‌تواند خرید و فروش شود، اما خود مسجد، مدارس و ربط، ملک کسی نیستند و زمانی که ملک کسی نیستند، خرید و فروش، معنایی ندارد؛ پس باید بگذاریم خراب شود و اگر از حیز انتفاع هم افتاد، افتاد. پس این به این جهت و اشاره به جهت دوم بحث است که در «تحریر» متعرض شده که بین اجزاء مسجد و خود بنای مسجد و عرصه‌اش فرق گذاشته‌اند.

شیخ در ادوات و آلات جهات عامه می‌خواهد بفرماید وقتی کسی فرش را در مسجد می‌اندازد، للمصلین می‌اندازد نه للمسجد، و وقتی که للمصلین شد، به مالکیت برای مسلمین در می‌آید. البته اشکال دارد و خودشان هم اشکال می‌کنند و رد می‌کنند.] فانّ الموقوف عليهم انما يملکون الانتفاع دون المنفعة [اینجا بله، درست است؛] فلو سکنه احد بغیر حقّ [بر این مطلب، یک فرع دیگر را هم مترتب می‌کنند و می‌فرمایند:] فالظاهر انه ليس عليه اجرة المثل [این هم یک بحث است که در ادامه خواهیم خواند. یک فرع دیگر هم ذیلش مطرح می‌شود که آیا ضمان هم دارد؟ من حق ندارم از این مدرسه، استفاده کنم، ولی از آن بهره می‌برم، آیا من اجرتی به کسی بده‌کارم؟ می‌گویند وقتی ملک کسی نیست، به چه کسی می‌خواهی اجرت بدهی؟ مثلاً طلبه‌های این شهر، حق انتفاع داشته‌اند اما یک نفر شخصی آمده استفاده کرده است. اگر بخواهد اجاره بدهد، به چه کسی باید بدهد؟ ملک کسی نیست که بخواهد اجاره بگیرد. اینها مالک انتفاع بوده‌اند و حق الانتفاع داشته‌اند، اگر انتفاع برده‌اند، فبها چون موقوفٌ علیهم بوده‌اند، ولی اگر انتفاع نبردند و کس دیگری استفاده کرد، دیگر مستحق اجرت نیستند. این هم بحث ضمان و عدم ضمان است که مفصل‌تر خواهد آمد] و الظاهر أنّ محل الکلام فی بیع الوقف انما هو القسم الاول [که مالک منفعت هستند] و اما الثانی فالظاهر عدم الخلاف فی عدم جواز بیعه لعدم الملک [بله نکته کلیدی‌اش هم همین است که ملک نیست پس امکان ندارد. پس وقتی که ملک نبود امکان بیع هم وجود ندارد، وقتی هم که دارد خراب می‌شود، چه‌کار می‌خواهید بکنید؟ چه کسی می‌خواهد بفروشد؟ وقتی که می‌خواهید بیع کنید، باید انتقال بدهید، ولی اینجا از چه کسی به چه کسی می‌خواهد انتقال یابد و چه کسی می‌خواهد متولی این انتقال باشد؟]

«محطّ بحث؟»

 و بالجملة فکلامهم هنا [در این‌که بیع، جایز است و مسوّغات بیع در کجا می‌آید] فيما کان ملکاً غير طلقٍ [چون عرض کردم که یکی از شرائط عوضین را طلقیت ملک دانسته‌اند. گفته‌اند اگر ملک، طلق نباشد، امکان خرید و فروشش نیست و آنجا که طلق نیست، وقف است. می‌گوید کلامشان در ملکیت غیرطلق است] لا فيما لم يکن ملکاً [اصلاً بحث در ملک غیرطلق است. باید ملک باشد و اولش باید وصف باشد تا حکم قابل انطباق باشد]

 و حينئذٍ [این همان متن «تحریر» است و می‌فرماید حالا که چنین شد] فلو خرب المسجد و خربت القرية و انقطعت المارّة عن الطريق الذي فيه المسجد [یک وقت، خود مسجد خراب می‌شود و یک موقع، روستا خراب می‌شوت و دیگر کسی به مسجد نمی‌رود] لم يجز يبعه و صرف ثمنه في إحداث مسجدٍ آخر أو تعميره [می‌گوید این اصلاً جایز نیست، نه این‌که بگویید مسجد خراب شده، بلکه مسجد آباد هم اگر باشد، نمی‌توانید بفروشید؛ بلکه باید بماند ولو به هر جا رسید، برسد. چون شما می‌خواهید آن را انتقال بدهید ولی به جهت عدم ملکیت جهات عامه انتقال صورت نمی‌گیرد.

چون مشکل اینجاست که اگر می‌خواهد بفروشد و منتقل شود، شما که می‌خواهید بخرید، از چه کسی به شما منتقل می‌شود؟ کسی که مالکش نیست. این می‌شود.]

و الظاهر عدم الخلاف في ذلک کما اعترف به غير واحد [مثل صاحب «جامع المقاصد».

عبارت از اینجا، نقل به معنا از عبارت شیخ است؛ چون عبارت شیخ در اینجا طولانی است و مرحوم سید از اینجا به بعد، در برخی از پاراگراف‌ها نقل به معنا کرده است] ثم نقل [شیخ در «مکاسب» نقل کرده که برخی از اساطین (کاشف الغطاء) فرموده‌اند که اوقاف علی الجهات العامه را می‌توان اجاره داد. این مسجد دارد خراب می‌شود، لذا با حفظ مسجدیت می‌توان اجاره داد. (یک عبارت را هم از والد استاد خواندیم که اگر مثلاً برای زراعت می‌توانند، اجاره دهند.) این حرف کاشف الغطاء است که می‌فرماید اگر یأس از انتفاع باشد، می‌توان اجاره داد. این حرف را از کاشف الغطاء نقل می‌کند ومی خواهد ایراد وارد کند] عن بعض الاساطين جواز اجارتها بعد اليأس عن الانتفاع بها في الجهة المقصودة [این را برای زواری که رد می‌شوند، وقف کرده و گفته بود زوار از آن، استفاده کنند اما الآن راه عوض شده و دیگر زواری از اینجا نمی‌گذرند. مثلاً هتل بسازد یا موزه‌ای درست کند یا هر کار دیگری کرد اما انتفاع در جهت مخصوصه، از بین رفت ولی می‌تواند کاربری آن را تغییر بدهد که حرف خوبی هم هست] مع إحکام السجلات و المحافظة علي الآداب اللازمة لها إن کان مسجداً [یعنی آداب لازمه مال مسجد است و گرنه، سجلات، مال همه موارد اوقاف می‌شود] ثمّ أورد عليه [یعنی در همان کلام شیخ، شیخ بعد از این‌که کلام کاشف الغطاء را با طولش در حد یک صفحه، نقل می‌کند، به کاشف الغطاء ایراد می‌گیرد و می‌فرماید این حرف حسن است] بانه حسنٌ [ایشان هم فرموده این حرف خوبی است و به هر کسی هم بگویید در اوقاف، قبول می‌کند] إن تثبت کونها للمسلمين، و هو منفيٌّ بالاصل [گفتیم که فرقش با ادوات مسجد، در این است که ادوات را ملک مسلمین می‌دانند اما عرصه و ابنیه اوقاف عامه را ملک نمی‌دانند. شیخ می‌فرماید این حرف کاشف الغطاء درست است اگر ملک بود، یعنی مالک منفعت بودند، پس می‌تواند اجاره بدهند.]

«نظر سید در اباحه انتفاع از متعلقات کاروانسرای متروکه»

نعم يمکن الحکم بإباحة الانتفاع بها للمسلمين لأصالة الاباحة و لا يتعلق عليهم اجرة [شیخ می‌فرماید گفتیم نمی‌توانند به کس دیگر اجاره بدهند، اما خود موقوفٌ علیهم می‌توانند از مثل کاروان‌سرایی که دارد خراب می‌شود، استفاده کنند. واقف گفته بود برای زوار باشد، ولی حالا اینها می‌توانند استفاده کنند. یا برای منطقه‌ای بود و اینها در غیر جهت مقصوده، استفاده کنند و الا در جهت مقصوده، بحثی ندارد. مثلاً یک کاروانسرا است که گفته زوار از آن استفاده کنند، حالا که به تفریح رفته‌اند و شب می‌خواهند در آنجا بخوابند، در آنجا استراحت کنند. می‌فرماید در غیر جهت مقصوده. چرا؟] لأصالة الاباحة [چون اصل، اباحه است؛ چراکه ایشان می‌فرماید این امور، کالمباحات الاصلیه است. می‌فرماید چون جزء مباحاتند و مباح برای مسلمین هستند. ملک کسی نیست و در جهت مقصوده، وقف شده، اما الآن از حیز انتفاع در آن جهت، افتاده پس چون ما بعد مباحات اصلیه است، می‌توان در جهت غیر مقصوده استفاده کرد. گفتیم نمی‌توانیم خرید و فروش کنیم، ولی نگفتیم نمی‌توانند استفاده کنند. وقتی مباحات اصلیه شد، همه حق انتفاع دارند. دقت بفرمایید؛ چون هر یک از اینها نکته دارد] و لا يتعلق عليهم اجرة [دیگر لازم نیست به اینها بگوییم که باید اجرت بپردازند.]

«جواز بیع ثوب کعبه»

 ثم قال [از اینجا دوباره پاره‌ای از عبارت شیخ را نقل می‌کنند] ربما ينافي ما ذکرنا ... [ما ذکرنا یعنی بیع اوقاف جهات عامه منافات دارد با آنچه که در روایت وارد شده که بیع پرده خانه کعبه یا هبه آن جایز است]

(ظاهراً «مرآة العقول» یا یکی دیگر از بزرگان فرموده‌اند که کعبه پرده، اصلاً حبس برای یک سال است و بعد از آن، برای خدمه است.[2] به همین جهت، وقتی مال آنها شد، آنها هم می‌توانند بفروشند. پس با جایی که ملک نیست، تفاوت دارد. این را هم در توجیه روایت خواهیم گفت.)

ما ورد في بيع ثوب الکعبة و هبته في خبر مروان بن عبدالملک»[3]  این روایت را می‌خوانیم تا بحث با روایت تمام شود: «محمّد بن يعقوب عن أبي عليٍّ الأشعريّ عن بعض أصحابنا عن ابن فضّالٍ عن مروان بن‏ عبد الملك قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام)» موسی بن جعفر(علیه السلام) «عن رجلٍ اشترى من كسوة الكعبة شيئاً [یک چیزی از پرده کعبه را خرید] فقضى ببعضه حاجته و بقي بعضه في يده [مقداری از آن را مصرف کرد و مقداری از آن در دستش مانده است] هل يصلح بيعه؟ [آیا بیعش جایز است؟] قال يبيع ما أراد [امام(علیه السلام) فروشش را اجازه داد] و يهب ما لم يرد [آنچه را که خواست، می‌فروشد و آنچه را خواست، هبه می‌کند و می‌بخشد آنچه را که فروشش را اراده نکرده است که در اینجا هم دارد «ما لم یرده» یعنی ما لم یرد بیع را] و يستنفع به و يطلب بركته [می‌گوید از آن، استفاده می‌شود و می‌تواند هم طلب تیمن و تبرک از آن بکند؛ مثلاً برای روی کفنش بگذارد.]  قلت‏: أ يكفّن به الميّت؟ قال لا»[4]: چرا نمی‌شود؟

چرا فرموده نمی‌شود؟ به خاطر این‌که پرده خانه از حریر است و حریر نمی‌تواند کفن باشد.[5] این وجه عدم جواز کفن شدن است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مکاسب، ج4، ص34.

[2]. تکملة العروة الوثقی، ج1، ص258-257.

[3]. کتاب المکاسب، ج2، ص133.

[4]. وسائل الشیعه، ج3، ص44، ابواب التکفین، باب22، حدیث1.

[5]. جواهر الکلام، ج4، ص170.