بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«داخل کردن اولاد جدید در وقف بر اولاد»

بحث در این بود که اگر ادخال و اخراج را شرط نکند، آیا بعد از تمام شدن وقف، باز هم می‌تواند با اخراج و ادخال، دخالت در وقف داشته باشد یا نه؟ گفته شد که گفته‌اند لا خلاف در این‌که چنین حقی را ندارد و تقریباً ادعای اجماع بر عدم چنین حقی شده، مگر از شیخ که فرموده اگر بر اولادش وقف بکند، بعد از وقف هم می‌تواند اولاد دیگرش را داخل در این وقف قرار دهد. به یک سری روایات هم استدلال نموده بود که در جلسه قبل خواندیم. پس کلام شیخ از یک نظر با نظر مشهور، یکی است از این‌که به غیر از اولاد، امکان دخالت ندارد و متفاوت با نظر مشهور است که در اولاد، حق ادخال دارد.

همچنین عرض شد که ابن براج، و در بین متأخرین، «مسالک» قائل به اوجهیت شده‌اند که اگر هنگام وقف بر اولاد، بر همان اولاد موجود مقیّد نکرده باشد، بعدا می‌تواند دخالت کند اما اگر مقید کرده باشد، چنین حقی ندارد و این به علت جمع بین روایات است.

«اعراض از روایات یا اعمال قواعد تعارض؟»

اما درباره قول شیخ، چهار حدیث ذکر گردیده بود که عرض شد طبق مبانی، دو تا از این روایات، صحیح است. اما چرا با وجود این روایات که دلالت بر جواز می‌کرد، باز هم هم مشهور قائل به عدم جواز دخالت آقای واقف شده‌اند؟ عده‌ای فرموده‌اند در اینجا مشهور از این روایات، اعراض کرده‌اند چون مخالف مقتضای وقف است و از طرفی هم روایت صحیحه‌ای داریم که بر عدم جواز دخالت در وقف(بعد از تمام شدن و قرار ندادن شرط دخالت هنگام وقف) دلالت دارد که ذیل صحیحه علی بن یقطین است که در دسته اول به عنوان روایت اول، خوانده شد.

اما ظاهرا این وجه برای عدم فتوای مشهور، تمام نباشد؛ چراکه اگر مشهور فتوای خلاف این دسته از روایات دارند، دلالت بر اعراضشان از این روایات نمی‌کند، بلکه ممکن است بین این روایات، تعارض برقرار کرده باشند و بعد از تعارض هم تساقط می‌شود؛ و مقتضای وقف -حداقل، مقتضای عرفی‌اش- هم این است که اگر شرطی نکرده باشند، حق دخالت ندارد. پس نمی‌توانیم این روایات را معرضةٌ عنها از طرف مشهور بگیریم؛ چون مشهور به اعراض خودشان از این روایات، تصریح نکرده‌اند. در بحث قبلی گذشت که مثل «شرائع» فرموده بود این روایات یا قول به آنها شاذ یا مطرّح است. پس تصریحی از مشهور بر اعراض نداریم تا شما بخواهید آنها را به سبب اعراض مشهور، کنار بگذارید و حجت ندانید. بنابر این، وجهی که برای قول مشهور، ذکر می‌شود، تمام نیست.

«روایات منع از دخالت در وقف بعد از وقوع آن»

اما روایات دسته دوم یکی از آنها ذیل روایت اول است[1] که امکان دارد روایت مستقلی باشد. صدر روایت بر جواز، دلالت می‌کرد که گفته بود: «سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن الرّجل يتصدّق على بعض ولده بطرفٍ من ماله ثمّ يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده قال لا بأس بذلك».[2]

صدر روایت می‌فرماید اگر وقف بر فرزندان باشد، می‌تواند دخالت بکند، اما ذیل روایت، چنین است: «عن الرّجل يتصدّق ببعض ماله على بعض ولده و يبيّنه لهم [اگر تصدق به معنای وقف باشد، اینجا بر بعض ولدش وقف می‌کند «و یبیّنه لهم»؛ یعنی برایشان مشخص و تعیین می‌کند] أ له أن يدخل معهم من ولده غيرهم بعد أن أبانهم بصدقةٍ [کلمه «ابان» به معنای جدا کردن است اما در اینجا ظاهراً مراد قبض است و احتمال دارد مراد انحصار و اقتصا موقوف علیهم باشد. سائل می‌پرسد: آیا بعد از این‌که وقف تمام شد و اینها به وسیله وقف، جدا شدند، می‌تواند کس دیگری را داخل کند] قال ليس له ذلك إلّا أن يشترط أنّه من ولد له فهو مثل من تصدّق عليه فذلك له»[3] اینجا زمانی داخل کردن را جایز می‌شمرد که از قبل شرط کرده باشد و صدر روایت دلالت داشت که در صورت عدم شرط هم می‌تواند. بالأخره اگر این را هم بر آن، حمل کنید، به این معناست که بدون شرط امکان دارد.

برخی گفته‌اند «أبانهم» مربوط به این است که بعد القبض باشد. «ابان» به معنای جدایی است ولی اینجا در مفهوم قبض به کار رفته؛ یعنی بعد از این‌که أبانهم بالصدقة، زمانی جدا می‌شود که قبض کنند. اما مثل صاحب «مسالک»[4] فرموده مراد از «أبانهم» انحصار است و أبانهم یعنی منحصراً نسبت به اینهاست؛ بدین معنا که شرط کرده فقط مال اینها باشد، پس چون چنین شرطی کرده، نمی‌تواند دخالت کند اگر شرط نکرده بود، می‌توانست دخالت کند. این حرف صاحب «مسالک» است که همان قول به تفصیل است. البته کلمه «یبیّنه» نشان می‌دهد که برایشان بیان و تعیین کرده و جدا شدن یعنی بعد از این‌که قبض کردند، جدا شدند. پس ذیل این روایت بر عدم جواز ادخال یا اخراج بعد از تمامیت وقف، دلالت می‌کند.

وایت دیگر، خبر جمیل است: «و عن عليّ بن إبراهيم عن أبيه عن ابن أبي عميرٍ عن جميلٍ قال: قلت لأبي عبد اللّه(علیه السلام) الرّجل يتصدّق على بعض ولده بصدقةٍ و هم صغارٌ أ له أن يرجع فيها قال لا الصّدقة للّه تعالى»؛[5] که اگر صدقه را به معنای وقف بگیریم، روایت می‌فرماید امکان ندارد.

اشکالی که در استدلال به این روایت هست، در کلمه «أ له أن یرجع» است که بحث از رجوع به میان آمده. اینجا از رجوع، سؤال می‌کند. این احتمال وجود دارد که نسبت به اصل وقف می‌پرسد که امام(علیه السلام) هم می‌فرماید «الصدقة لله تعالی» که هیچ گونه رجوعی در آن، راه ندارد؛ یعنی دیگر نمی‌توانید بر گردانید. جواب امام(علیه السلام) هم با این، سازگار است که ظاهر «یرجع» در رجوع اصل وقف است نه کیفیت تصرفات در آن؛ چون بحث ما در کیفیت تصرفات با ادخال و اخراج است نه برگشت.

پس در اینجا اگر بخواهیم بدانیم چگونه باید با این روایات، برخورد کنیم، باید گفت این روایات با هم معارضند و تساقط می‌کنند؛ آنگاه به سراغ مقتضای وقف می‌رویم. عرض کردیم که مقتضی وقف، این است که اختیارداری آقای واقف بر وقف، بعد الوقف از بین برود. این آقا وقف کرد و شرطی هم قرار نداد، پس وقف تمام شد، اما بعد از تمام شدن وقف که یک عقد لازم است، دیگر حق تصرف در آن را ندارد. اگر اموری را شرط کرده بود، می‌گفتیم وقف، مبنیاً علی این شروط، ایجاد و محقق شده است پس «المؤمنون عند شروطهم» آن را می‌گیرد و اینها باید به این شرط، عمل کنند و وقف هم صحیح است و عرض کردیم که مقتضای عرفی و ارتکاز عرفی از وقف، همین است که آقای واقف نتواند اصل وقف را به هم بزند، اما اگر بخواهد بر اساس شرطی که برای موارد مصرف قرار داده، کسی را داخل کند، اشکالی ندارد.

اختیارداری قبل از تمام شدن عقد، با اختیارداری بعد از آن، فرق دارد؛ چون مراد از اختیارداری در اینجا این است که آقای واقف نمی‌تواند کاری بکند و شروطی قرار بدهد که وقف به خودش بر گردد. قبلا هم گذشت که قرار دادن نفس خودش در وقف، خلاف مقتضای وقف است. اگر شرطی بگذارد که وقف به خودش بر گردد؛ مثلاً شرط کند که بعد از یک سال، به ملکش بر گردد [(البته اگر مدت‌دار را قبول نداشته باشیم) و آقایان گفته‌اند این، حبس است نه وقف].

پس اینجا بحث به این بر می‌گردد که اختیارداری تا قبل از وقف، به این است که شرط نکند و عملی انجام ندهد که خلاف مقتضای وقف (یعنی رجوع مال به خودش) باشد، اما اگر شروطی غیر این قرار بدهد، اشکالی ندارد؛ همان طور که می‌تواند شروط مختلفی را در وقف، قرار بدهد و یکی از آنها این است هر گاه خواست، هر کسی را داخل در موقوفٌ علیهم یا خارج از آن قرار بدهد. سید و دیگران هم فرمودند مثل این‌که بر عنوانی مانند »در قم بودن» وقف می‌کند و می‌گوید: طلاب تا زمانی که در حوزه علمیه قم هستند، می‌توانند استفاده کنند. درست است که این شرط در وقف است نه شرط در مشروط به و از حیث این‌که مخالف مقتضای وقف نیست، چه به اراده آقای واقف باشد چه خود وقف، مشروط گردد، هیچ فرقی در مخالفت با مقتضای وقف نمی‌کند. اگر قرار دادن عنوان در وقف مخالف مقتضای وقف است ما نحن فیه هم هست و اگر آن نیست، این هم نیست.

«سید و قول به ترجیح روایات عدم جواز»

ما تاکنون از راه تعارض و تساقط، و بازگشت به مقتضای ذات عقد و اقتضای عرفی آن وارد شدیم. اما صاحب «ملحقات» فرموده اصلاً معارضه‌ای وجود ندارد. علت عدم معارضه این است که روایات دسته اول، ضعف سند دارد و جابر ضعف سندش هم وجود ندارد؛ چون مشهور با آن مخالفند؛ و در مقابلش صحیحه‌ای داریم که آن دسته از روایات با صحیحه دوم -که قائل به عدم جواز بود- در مقابل هم نمی‌توانند مقاومت کنند. بنابر این قول صحیحه دوم ثابت می‌شود که نتیجه‌اش عدم جواز است.

ایشان سپس وجوهی را به غیر از ضعف سند و عدم دلالت هم مطرح می‌کنند. عدم دلالت مربوط به صحیحه عبدالرحمن بن حجاج است و می‌فرماید در این صحیحه، دلالت ندارد و در بقیه هم ضعف سند، وجود دارد و نمی‌شود به آنها عمل کرد و البته ما اینجا اشکال داریم چون دو تا از این روایات، صحیحه‌اند؛ مخصوصاً صدر صحیحه علی بن یقین، و اعراض مشهور هم برای ما ثابت نیست تا روایات را از حجیت بیندازد. پس دلیلی بر عدم معارضه با صحیحه دوم علی بن یقطین به جهت اعراض، وجود ندارد چون اعراض برای ما ثابت نیست و هر دو، صحیحه‌اند و ماییم و این دو صحیحه که باید به قواعد باب تعارض، تمسک کنیم. پس در روش ایشان از این حیث، تأملاتی وجود دارد. مضافاً که می‌خواهند بفرمایند صحیحه اولی را بر صورة ارادة التصدق و العزم، حمل کنیم و این هم خلاف ظاهر روایت است. ایشان می‌خواهد بفرماید این روایت مربوط به جایی است که اراده کرده اما هنوز انجام نداده. این هم کما تری؛ چون روایت دارد سؤال می‌کند که این کار را انجام داده و بعدش باید چکار کند؟ نمی‌خواهد بگوید اراده کرده، چون اگر اراده کرده باشد، عقدی هم واقع نشده پس جای سؤالی باقی نمی‌ماند. هزاران چیز در ذهن انسان می‌گذرد، آیا بعد از آن نمی‌تواند خلافش عمل کند؟ پس حمل این روایت علی ارادة التصدق و العزم علیه، واقعاً خلاف ظاهر روایت است و کسی هم چنین سؤال نمی‌کند که من عزم و اراده داشتم کاری بکنم و الآن می‌خواهم از اراده‌ام بر گردم. اراده که ربطی به انشاء ندارد و تا انشاء نشود، عقد محقق نمی‌شود.

راه دیگری که ایشان ارائه می‌دهد، این است که روایت مجوّزه را حمل بر صورت عدم تحقق قبض نماییم و بگوییم این روایت مربوط به جایی است که قبض صورت نگرفته است و بعد از این‌که قبض صورت گرفت دیگر امکان تغییر ندارد. اینها وجوهی است که ایشان برایش ذکر می‌کند اما در آنها جای تأمل است.

«جمع صاحب مسالک و ابن براج»

 در اینجا به تفصیل صاحب «مسالک» و ابن براج می‌پردازیم که فرموده بودند ما چون دو دسته از روایات داریم، بین آنها جمع می‌کنیم. می‌فرماید برای جمع بین این دو صحیحه، باید بگوییم صحیحه اول که جائز می‌شمرد، مال جایی است که در زمان وقف، وقف را به این فرزندان موجودی که می‌خواهد بر آنان وقف کند منحصر نکرده بود. مثلاً ده پسر دارد و الآن پنج نفرشان حاضرند. می‌گوید: «بر این اولاد حاضرم وقف کردم». وقتی می‌گوید وقف کردم، تصریح نکرده که فقط برای فرزندان حاضر است؛ چون پنج بچه دیگر هم دارد. چون تصریح نکرده که اولاد دیگر را شامل نمی‌شود؛ می‌تواند بقیه اولاد را هم داخل در وقف قرار دهد، پس روایتی که آن را جایز می‌داند، دلالت بر صورت عدم تصریح بر انحصار است.

روایت دوم هم که می‌فرمود جایز نیست، به جهت عبارت «یبیّنه» و «بعد أن أبانهم بالصدقة» است که ایشان «ابان» را به معنای انحصار و اختصاص گرفته؛ یعنی یبیّن و أبانهم؛ به اینها اختصاص داد و آنان را با اختصاص، از بقیه جدا کرد یا وقف را به اینها اختصاص داد و از اموالش جدا شد. پس در روایت دوم می‌خواهد بگوید اگر اولاد را منحصر کرد و تعدادشان را شمرد، دیگر نسبت به بقیه اولاد، حق دخالت ندارد. این تفصیل هم برای جمع بین روایات و آن چیزی است که در روایت آمده بود و عرض کردم: یکی «یبیّنه» است و دیگر هم «بعد أن أبانهم» و ایشان «أبانهم» را به معنای انحصار گرفته. اما فقها فرموده‌اند «أبانهم» ظهور در قبض دارد؛ یعنی بعد از این‌که قبض کرد.

برخی فقها فرموده‌اند این روایت مال بعد القبض است و «أبانهم» یعنی اینها قبض کردند، چون بینونت در زمانی حاصل می‌شود که قبض صورت بگیرد و الا بینونتی حاصل نمی‌گردد. این‌که مثل صاحب مسالک می‌خواهند «أبانهم» را به انحصار معنا نمایند، خلاف ظاهر است. «أبانهم بالصدقة» یعنی آنها را در صدقه، منحصر کرد؟ این به چه معناست؟ این احتمال را صاحب «مسالک» از حیث لغوی داده ولی احتمال دیگر، اقوی است. اگر هم قبول نفرمایید، حداقل، این است که دو احتمال وجود دارد و با وجود دو احتمال، دیگر روایت قابل استدلال نیست، و این تفصیل، دیگر وجهی پیدا نمی‌کند. ایشان خواست تفصیلش را بر اساس معنای «أبانهم» قرار بدهد و ما می‌گوییم اگر «أبانهم» را به معنای انحصاری و اختصاص گرفتید، وجهی برای جمع بین دو روایت به وجود می‌آید اما اگر گفتید ذو احتمالین است و ممکن است «أبانهم» به معنای قبض باشد، دیگر روایت قابل استدلال نیست و برای تفصیل شما نمی‌تواند قابلیت استدلال داشته باشد. پس تفصیل شما وجهی ندارد.

جمع بین همه این کلمات تا اینجا این است که در بحث ادخال و اخراج، هیچ دلیلی نداریم مگر ارتکاز عرفی؛ چون شرط ادخال و اخراج، مخالف مقتضا و ذات عقد نیست، مخالف مطلق العقد نیست بلکه مخالف اطلاق عقد است و اطلاق را می‌توان تقیید زد. پس، از این حیث، اشکالی ندارد. تنها اشکالی که وجود دارد و می‌توان به آن، استدلال کرد، این است که مقتضای فهم عرفی از وقف، عدم اختیارداری آقای واقف است. ما عرض می‌کنیم باید دایره عدم اختیارداری، مشخص بشود و دایره‌اش این است که آقای واقف نتواند این مال را به خودش بر گرداند، اما هر شرطی را قبل از تمام شدن عقد، به وقف الحاق کند، به جهت عمومیت «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها»، متبع است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. وسائل الشیعه 19: 183، کتب الوقوف و الصدقات،

[2]. وسائل الشیعه 19: 183، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب5، الحدیث1.

[3]. همان.  

[4]. مسالک الافهام 5: 371.

[5]. همان: 179، الباب4، الحدیث2.