بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«مخالفت صاحب جواهر با قول اربعین دار در جیران»

بحث در الفاظ صادره از واقف بود که قرائنی برای شناخت مقصود و اراده آقای واقف، همراهش نیست. عرض کردیم یک‌سری از شواهد حال هست که می‌تواند بر اراده آقای واقف، دلالت بکند و به ‌منزله قرینه صریحه است و یک‌سری جاها هم هست که باید کلام واقف به عرف احاله بشود؛ الفاظی مانند این‌که «وقف کردم برای خویشاوندان و اقربای خودم» یا «بر همسایگان وقف کردم». در بحث همسایگان، عرض شد که سه قول وجود دارد و یکی از اقوال، «اربعین داراً» است که روایاتش در «کافی شریف»  وارد شده اما صاحب «شرائع» فرموده‌اند این قول «مطرحٌ» و صاحب «مسالک» فرموده‌اند «شاذٌّ» و شهید ثانی فرموده بودند «لیس بشیءٍ». صاحب «جواهر» هم بیاناتی درباره این اقوال، مخصوصا قول سوم(اربعین دارا) فرمودند که عرض شد برخی از کلماتشان جای تأمل دارد. عبارتی از ایشان خواندیم که بعد از ذکر قول سوم (اربعین داراً) و روایات پیرامون آن فرموده‌اند: «فمن الغريب ميل ثاني الشهيدين إلى هذا القول مع شدة مخالفته للقواعد الشرعية [قول سوم مخالف با قواعد شرعیه است. چرا؟ خودشان دلیل آوردند که:] ضرورة اقتضائه الوقف أو الوصية لمن يعلم عدم إرادة الواقف والموصى إياه»؛[1] چون اگر گفتید اربعین داراً ملاک است، به‌منزله ضرب قانون است؛ یعنی قانون‌گذار می‌گوید اگر شما گفتی «من بر جیرانم وقف می‌کنم» ما کاری به قصد تو نداریم مگر این‌که از ابتدا بگویی نظر من بیش از پنج خانه نیست اما اگر به صورت مطلق آوردی، من به عنوان مجری قانون، چهل خانه را حساب می‌کنم ولو علم پیدا می‌کنیم که چهل خانه مراد این آقا نبوده اما چون باب ضرب قانون است، قانون می‌گوید من به اطلاق کلام تو و تفسیری که خودم برای این موضوع (جیران) قرار دادم، اخذ می‌کنم.

پس ایشان که فرمود «ضرورة اقتضائه»، اقتضائش به این شکل است که چون مقام و محیط، محیط ضرب قانون است، در ضرب قانون، اعلام می‌کند که اگر گفتی جیران و به صورت مطلق آوردی و قیودی همراهش ذکر نکردی، منِ قانون‌گذار در مقام اجرا بر تحدیدی که خودم دارم، حمل می‌کنم و تحدیدمان در اینجا چهل خانه است. از آن طرف هم اگر بگویید علم داریم که این قائل به چهل خانه نبوده بلکه بیش از ده خانه را اراده نکرده، می‌گوییم اینجا دیگر به حرف واقف یا موصی، گوش فرا داده نمی‌شود.

«ملاک بودن تحدید شارع در صورت عدم تصریح واقف به قصد خلاف آن»

این‌که ایشان می‌فرماید جایی که محیط ضرب قانون و تقنین باشد، اقتضا دارد حتی آنچه آقای واقف اراده نکرده باشد هم داخل در وقف، قرار بگیرد و به آن عمل بشود؛ آیا این اشکال دارد و مخالف قواعد شرعیه است؟ آیا چنین مخالفتی هست و چنین کاری از شارع و قانون‌گذار، ممکن است یا امکان ندارد؟ اگر شارع و قانون‌گذار به صورت ضرب قانون و در محیط تقنین، این طور قانون‌گذاری کرد، وظیفه شما تبعیت از آن است همان طور که در جزء و سهمی که در باب وصیت، وجود دارد و روایات هم وارد شده است، اطاعت می‌کنید. پس این‌که می‌فرمایند «مع شدة مخالفته للقواعد الشرعیة»، به صورت کلی نیست بلکه اگر در جایی، یک حقیقت شرعیه‌ای ثابت بشود که خلاف فهم عرف از یک موضوع باشد؛ مثلاً عرف «جیران» را دو یا سه خانه می‌داند اما تحدید شرعی، چهل خانه می‌داند، و ثابت شد که در همه ابواب فقه هم اگر لفظ «جیران» را حتی آقای واقف، وصی، واهب یا هر کس دیگری به کار برد، مراد از آن، چهل خانه است، اگر چنین چیزی ثابت شد و مرحله ضرب قانون باشد، هیچ اشکالی ندارد و مخالفت با قواعد شرعیه نیست.

این‌که عرض کردم این امکان دارد و اول هم به ذهن، بعید می‌آمد که چطور می‌شود که ما بگوییم علم داریم آقای واقف، وقف نکرده اما باز می‌گوییم وقف را طبق تحدید شرعی عمل می‌کنیم؟ آقای واقف، نظر به بیست خانه دارد اما ما چهل خانه را عمل می‌کنیم. چطور می‌شود درحالی که خلاف بحث قصد در عقود است؛ چون الفاظ، مبرز قصد آقای عاقد در همه موارد است. اگر منظور آقای واقف غیر از چهل خانه بود، باید به صراحت می‌گفت و بحث ما مربوط به جایی است که مطلق گفته و قید و توضیحی نیاورده است.

پس اینجا این هم به ذهن می‌آید که چگونه می‌توان خلاف نیت آقای عاقد در این‎گونه موارد عمل کرد درحالی که علم داریم نظرش بر این نبوده است اما شما می‌فرمایید داخل در آن محدوده شرعی است. یک توجیه، محیط ضرب قانون و محیط تقنین است که از نظر ثبوتی، اشکالی ندارد.

«یک مثال برای حکم به خلاف ما قصد العاقد»

در بحث وقوع و اثبات هم اگر کسی خواست متعةً یکی را عقد بکند، گفته‌اند چه سهواً و چه عمداً تاریخ و مدت را نیاورد، عقد صحیح است و یرجع الی الدوام.[2] این آقا چه‎کار کرده؟ قصدش ازدواج موقت بوده اما سهواً مدت را ذکر نکرده است، می‌گوییم مرادش دائم بوده است. اگر «مسالک»[3] را نگاه بکنید، این مساله را تحریر کرده است. طبق نظر این آقایان، در اینجا این آقا نظرش ازدواج موقت بوده و شارع گفته اگر ازدواج موقت باشد و مدت را ذکر نکند اما صیغه «انکحتُ» را بگوید، با این‌که سهواً هم مدت را نگفته، این عقد صحیح است و یرجع الی الدوام. این طبق مبانی برخی از آقایان است و شارع به خلاف نیت و قصد آقای عاقد، حکم کرده است.

پس ثبوتاً گفتیم که محیط، محیط تقنین است، و وقوعش یعنی اثباتاً هم ثابت شد اما والد استاد این حکم را قبول ندارند و می‌فرمایند این خلاف قصد آقای عاقد است اما من بر طبق مبانی مشهور، عرض کردم. البته اگر این حکم با ادله قطعیه ثابت بشود، بحثی نداریم، اما ثابت نشده و فقهای بسیاری فرموده‌اند این عقد کلاً باطل است نه این که یرجع الی الدوام. دلیل قائلین به رجوع به دائم این است که انشاء را یک امر تکوینی گرفته‌اند و گفته‌اند وقتی انشاء شد، زوجیت برقرار می‌شود و حالا که تاریخ را فراموش کرده، یرجع الی الدوام که اصل در نکاح است. پس این یک مورد که خلاف ما قصد العاقد به وقوع پیوسته است.  

پس این هم یک اشکال بود که در کلام صاحب «جواهر» به ذهن می‌رسد. ممکن است گفته بشود چطور صاحب «جواهر» در بحث اربعین داراً می‌فرماید این اقتضای باطل را دارد «باقتضاء الوقف أو الوصیة لمن یعلم عدم إرادة الواقف و الموصی إیاه» اما با این‌که در چهل خانه، این اشکال هست، در چهل ذراع، این اشکال را نفرموده‌اند؟

جوابش این است که در آنجا ایشان فرمودند ملاک ما عرف است اما چون عرف، خودش ضابطه نداشته، به سراغ چهل ذراعی که شارع گفته، رفته است. آنجا فرموده‌اند از باب مراجعه خود عرف است و عرف چهل ذراع را مبنای کار خودش گرفته پس در آنجا یعنی خود آقای واقف -که ما او را عرف می‌گیریم- وقتی که این کلام را به کار می‌برد، مرادش چهل ذراع است و دیگر آن اشکال اربعین داراً که مثل حقیقت شرعیه باشد، پیش نمی‌آید. این هم دفع دخلی بود که ممکن است به صاحب «جواهر» وارد بشود.

«کلام صاحب مسالک»

«مسالک» هم یک عبارت را دارد. چون این عبارات را فقها مطرح کرده‌اند، عرض می‌کنم و تیمناً و تبرکاً و برای حفظ حق شهید بر حوزه‌های علمیه، عبارت ایشان را می‌خوانم و شاید مواردی را هم که در ضمن بحث بیان نکرده‌ام، در اینجا در ضمن عبارت ایشان اشاره ‌کنم و شاید خلاصه مطالبی است که در این چند روز، بیان شد. عبارت «شرایع» این است: «و لو وقف علی الجیران رُجع الی العرف و قیل لمن یلی داره الی اربعین ذراعاً و هو حسنٌ»[4] و صاحب «مسالک» می‌فرماید: «وجه الأوّل واضحً لأنّه المرجع حيث لا يكون للّفظ حقيقةٌ شرعيّة [چون اگر حقیقت شرعیه نداشته باشد به عرف بر می‌گردیم] و الثاني قول الأكثر [که چهل ذراع باشد] و منهم الشيخان و أتباعهما و ابن إدريس و الشهيد(رحمه الله) و مال إليه العلامة في التحرير و مع ذلك لم نقف لهم على مستندٍ خصوصاً لمثل ابن إدريس [اگر به یاد داشته باشید، دیروز عرض کردم والد استاد به همین جهت که نظرشان این بود که چون قول دوم، روایات ندارد، پس معارض این نیست، ما عرض کردیم که خود صاحب «جواهر» فرموده و «مفتاح الکرامه» هم دارد که در اینجا روایات وجود دارد. این روایات، درست است که در کتب روائی‌مان، بالتنصیص نداریم اما از این‌که برخی از کتب، متون روایات هستند و این فتوا در آنها آمده و ابن ادریس هم یکی از قائلان به این قول است ظاهر عبارتش دلالت بر وجود روایت می‌کند، و همچنین کسانی که جز به قطعیات، عمل نمی‌کردند که «مقنعه» و ابن زهره در «غنیه» بودند، و نیز کلامی که در «خلاف» بود و گفته بود «اجماعهم و اخبارهم» همه دلالت می‌کند که بر این قول دوم، روایاتی وجود داشته؛ هرچند که الآن در دست ما نیست و عبارات این آقایان روایات مرسله به حساب می‌آیند. شما در «نهایه» شیخ، فتوایی را می‌بینید که ابن ادریس وقتی نظرش خلاف آن بوده و خواسته اشکال بکند، گفته: در اینجا که به صورت خبر، ذکر کرده، خبرها را ایراداً آورده لا اعتقاداً؛ یعنی خواسته خبر را بیاورد نه این‌که به این روایت، اعتقاد هم داشته باشد. ابن ادریس درباره کلمات شیخ در «نهایه» زیاد از این جمله استفاده می‌کند. اگر ابن ادریس این حرف را زده، ما می‌گوییم اخبار در دستش بوده است اما ایشان می‌گوید ما الآن خبری نداریم و ابن ادریس هم جز به قطعی، حکم نمی‌کرده و به خبر واحد، عمل نمی‌نموده] الذي لا يعوّل في مثل ذلك على الأخبار الصحيحة و نحوها [به اینها هم عمل نمی‌کرد] و العرف لا يدلّ عليه [عرف هم دلالت بر چهل ذراع نمی‌کند؛ پس، از کجا قائل به این قول شده؟] فكيف فيما لا مستند له؟ و لعلّه عوّل على ما تخيّله من الإجماع عليه [ایشان می‌خواهد بفرماید که اخبار نبوده بلکه ممکن است به خاطر اجماع بوده است. در پاسخ می‌گوییم «غنیه» و دو کتاب دیگری که لا یعمل الا بالقطیعات، چه می‌شوند؟] كما اتّفق له ذلك مراراً [شاید ابن ادریس از باب اجماع، فرموده باشد نه از باب وجود روایت.]

و أما الثالث فلم أعلم قائله [می‌گوید من قائلی نمی‌شناسیم و البته تا زمان ایشان قائل نداشته است ولی  بعدا صاحب «حدائق» قائل شده است] و جماعةٌ من باحثي مسائل الخلاف كالإمام فخر الدين في الشرح و المقداد في التنقيح و الشيخ علي أسندوا دليله إلى رواية العامّة عن عائشة أنّ النبيّ(صلی الله علیه و آله و سلم) سئل عن حدّ الجوار فقال: إلى أربعين داراً مع أنّ الكليني(رحمه الله) ذكر في الكافي ثلاث روايات بذلك معتبرات الأسناد»؛[5] [می‌فرماید در قول سوم (اربعین داراً) قائل را نشناختم. البته برخی از فقهایی که اسم می‌برد، دلیل را روایت عامی قرار داده‌اند در صورتی که خود ما سه روایت در «کافی» داریم.

صاحب «حدائق» هم از اینجا استفاده می‌کند و می‌گوید تنها کسی که هم به این روایات، تنبه داده و هم آنها را ذکر کرده، صاحب «مسالک» است.[6] «مفتاح الکرامه» در اینجا فرموده «جامع الشرائع»،[7] علامه در تحریر و صاحب «کفایه» بر وجود روایات تنبّه داده‌اند (که در جلسه قبل استنادات «مفتاح الکرامه» را بررسی کردیم)، شیخ هم تنبّه داده است. البته «مفتاح» شیخ را ذکر نکرده اما شیخ هم به روایات، تنبه داده است و در کتاب الوصیه «خلاف»، دارد: «و روی أربعون داراً»[8] پس تنبه به روایات، هم از شیخ هست و هم از «جامع الشرائع» و هم از بعضی دیگر.

«شذوذ عملی روایات اربعین دار»

صاحب مسالک ادامه میدهد: «و الرواية الأولى من الحسن [که عرض کردیم به جهت علی بن ابراهیم بود] و لولا شذوذ هذا القول بين أصحابنا لكان القول به حسناً [می‌فرماید این قول، شذوذ دارد که البته شذوذ این قول از شذوذ روایات آن است و قائلش را نشناختیم که البته چون ندارد، ایشان نشناخته است. حالا این شذوذ باید به جهت شذوذ روایات باشد؛ یعنی به روایات هم عمل نشده است مگر این‌که بگوییم این روایات را فقها ندیده‌اند؛ همان طور که صاحب «حدائق» حمله می‌کند و می‌گوید اینها ندیده‌اند و این طور فتوا داده‌اند و الا اگر دیده باشند و فتوا داده باشند، که اجتهاد در مقابل نصّ است! -که بنده در اینجا تأمل دارم و وجه تأمل را هم عرض خواهم کرد و خواهم گفت که به این تندی نیست که ایشان می‌فرماید-] لكثرة رواياته من الطرفين [هم عامه روایات چهل خانه را دارند و هم شیعه] و كثيراً ما يثبت الأصحاب أقوالاً بدون هذا المستند»[9] جاهایی که مستند ندارند، قائل به قولی می‌شوند اما در اینجا که مستند دارند، قائل نشده‌اند. پس، از ناحیه شذوذ روایات است یا این‌که روایات را ندیده‌اند. والد استاد هم در درسشان می‌خواهند تقویت کنند که این روایات دیده نشده و در این صورت، دیگر شذوذ به روایات نمی‌خورد؛ چون اگر ندیده باشند، دیگر شذوذی ندارد، والد استاد در درسشان می‌فرماید چون فقط «کافی» آورده اما شیخ و صدوق آنها را نیاورده‌اند، نشان می‌دهد که این روایات، دیده نشده‌اند.

اگر کلام ایشان را به این شکل، تفسیر کنیم و یا نظر والد استاد را بپذیریم که به صراحت فرموده‌اند احتمال زیاد دارد که روایات را ندیده باشند، کلام والد استاد دارای تأمل است؛ چون عرض کردم هم شیخ که می‌خواهید بفرمایید این روایات را ذکر نکرده با این‌که «تهذیب» که اضبط کتب شیخ در نقل روایات است و اگر به جهت عدم ذکر برخی از مباحث در «مقنعه» نمی‎توانسته روایاتی را ذکر نماید، در باب «زیادات» به آن روایات و مباحث اشاره کرده است. عرض ما این است که شیخ در «خلاف» و همچنین «الجامع للشرائع» تنبه به وجود این روایات داده‌اند. پس چه شده که ذکر نکرده‌اند؟ باید به دنبال دلیلش رفت که چطور با این‌که این روایات در «کافی» ذکر شده، شیخ اینها را ذکر نکرده است با این که در خلاف به وجود آنها تنبّه داده است؟ اما ندیدن، دلیل چندان محکمی نمی‌تواند باشد. مضافاً به این‌که اگر ایشان می‌فرماید به غیر از مرحوم کلینی، ذکر نکرده‌اند، عرض کردیم که از «معانی الاخبار» شیخ صدوق هم یک روایت به همین مضمون اربعین داراً ذکر شده بود. پس شیخ صدوق روایت را آورده‌اند هرچند که در کتب روائی مشهور و ثلاثه آورده نشده است، اما در «معانی الاخبار» هست و شیخ فرموده «و روی اربعون داراً».

انشاءالله بقیه بحث برای جلسه بعد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام 28: 44.

[2]. رسائل المیرزا القمی 1: 358 و جواهر الکلام 30: 172.

[3]. مسالک الافهام 7: 448 («و لو قصد المتعة و أخلّ بذكر الأجل فالمشهور بين الأصحاب أنّه ينعقد‌ دائما»؛ البته ایشان واقع شدن دائم در صورت ذکر نشدن اجل را قبول ندارد بلکه بر این قول است که اگر قصدش متعه بوده ولی اجل و مدت را ذکر نکرده، عقد باطل است).

[4]. شرایع الاسلام 2: 169.

[5]. مسالک الافهام 5: 344-343.

[6]. حدائق الناظره 22: 211.

[7]. مفتاح الکرامه 21: 596 (ایشان گفته علاوه بر صاحب مسالک یحیی بن سعید و علامه در تحریر و صاحب کفایه به وجود این روایات تنبه داده‌اند).

[8]. خلاف 4: 152.

[9]. مسالک 5: 344.