بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«ادامه بحث تنجیز»

بحث در این بود که فرموده بودند یکی از شرائط عقود یا ایقاعات، تنجیز است. بحث شرطیّة التنجیز را فقها به این صورت که مثلاً «یشترط فی البیع التنجیز فلو علّقه بشیءٍ، بطل» آورده‏اند و بعد هم مثال زده‏اند به مثلاً «اذا قدم الحاج» یا «بمجیء زید» یا «رأس شهر فلان»، اما مشخص نکرده‏اند که وقتی می‏فرمایند: شرط تنجیز و تعلیق، موجب بطلان است، تعلیق به کجا بر می‏گردد؟ آیا به انشاء بر می‏گردد یا به مُنشأ؟ پس در عبارات فقها چه از زمان سید مرتضی که بحث شرطیت را به صورت بطلان تعلیق در طلاق و ظهار و مانند آن، مطرح کرده‏اند و چه بعد از ایشان مرحوم شیخ طوسی به صورت گسترده‏تر، و چه بعدها که مثل علامه در ابواب مختلف، آن را بحث کرده‏اند -و عرض کردیم که بیشترین بحثش در کتاب الوکاله، مطرح شده؛ ادله و اقوال در آنجا ذکر گردیده و اقوال را از «مفتاح الکرامه» خواهیم خواند و به سراغ بحث وکالت می‏رویم که اقوال را در آنجا ذکر کرده‏اند و گفته‏اند که چه کسانی قائل شده‏اند و چه کسانی اصلاً متعرض بحث تنجیز و تعلیق نشده‏اند و یا چه کسانی در چه مواردی به اجماع، تمسک کرده‏اند یا چه کسانی از اجماع، نامی نبرده‏اند و مرحوم شیخ این گونه مشی کرده- این بحث را فقها در کتاب الوکاله به صورت مفصل، وارد و در جاهای دیگر هم اشارةً رد شده‏اند و در سده‏های اخیر، فقها در کتاب البیع به صورت مفصل، وارد شده‏اند.

«تاریخچه بحث بازگشت تعلیق به مُنشَأ یا انشاء»

این‏که بگوییم تعلیق که موجب بطلان است، به انشاء بر می‏گردد یا به مُنشأ، از تفکیک‏هایی است که صاحب «العناوین» مرحوم مراغی، انجام داده؛ هرچند امروزه مشهور است که شیخ به این تفکیک پرداخته، ولی حقیقت این است که قبل از ایشان مرحوم مراغی در قاعده‏های 40 و 48 کتاب العناوین به این بحث پرداخته.[1] ایشان 30 سال قبل از وفات شیخ، از دنیا رفته است[2] و معلوم نیست که نظر ایشان به نظر شریف شیخ هم رسیده و شیخ از آنجا استفاده کرده‏اند و آن را بسط و گسترش داده یا مستقلا به ذهنش خودش رسیده است. اما در قبل اگر کتاب‏ها را نگاه کنید، دارد که مثلاً «یشترط فی الوکاله التنجیز فلو علّقه بطل».

«معنای تعلیق انشاء و تعلیق مُنشَأ»

اگر تعلیق به انشاء بخورد، بدین معناست که اصلاً عقد ایجاد نمی‏شود. اگر گفتید در «ان جاء زیدٌ فقد وقفت» تعلیق به انشاء خورده،یعنی اصلاً در همان زمان هم عقد ایجاد نشده. ولی اگر بگویید به مُنشأ خورده؛ یعنی عقد ایجاد شده اما فعلیت احکام و آثارش مترتب بر مجیء زید است.

پس این‏که ببینیم آیا تعلیق به انشاء بر می‏گردد یا به مُنشأ، جزء مباحثی است که ادله آن را مطرح خواهیم کرد. برخی فرموده‏اند تعلیق نمی‏تواند به انشاء بر گردد؛ چون انشاء به معنای ایجاد است و ایجاد با وجود، یکی است. نمی‏شود بگویید: «من زید را زدم اگر زید دشمن من باشد» چون یا زده‏اید و یا نزده‏اید، و فعل ضرب و زدن در عالم تکوین، تحقق پیدا می‏کند، چه دشمن شما باشد چه نباشد. گفته‏اند در امور اعتباریه هم مثل امور تکوینیه است و همان طور که در امور تکوینیه نمی‏توان انشاء (ایجاد) را تعلیق کرد و محال عقلی است (مثلاً وقتی که زنگی را فشار می‏دهیم، به صدا در می‏آید و اما و اگر، هیچ دخلی در آن ندارد) در امور تکوینیه، ایجاد از وجود، تفکیک‏ناپذیر است و به وجود می‏آید و وقتی که به وجود آمد، دیگر تعلیق در آن، معنا ندارد و یک امر لغو است. شما ضرب را نسبت به زید، انجام داده‏اید و تمام شده، حالا اگر دشمن شما نبود، ضرب انجام نشده؟ نه، اتفاق افتاده است. و مثل مرحوم شیخ و بعد از ایشان، مرحوم نائینی و حضرت آقای خویی بحث کرده‏اند که تعلیق به مُنشأ می‏خورد و در این صورت نمی‏توان به صورت مطلق گفت تعلیق در مُنشأ، موجب بطلان است؛ بلکه باید موردبه‏مورد، بحث کنیم که آیا موجب بطلان هست یا نه. اگر خواستید، می‏توانید این بحث را موردبه‏مورد، دنبال بکنید، ولی ما به صورت کلیّ وارد این بحث می‏شویم و جزءبه‏جزء موارد را بررسی نمی‏کنیم.

این مباحث را باید در یک بستر علمی و قانون‏گذاری، پی‏گیری ‏کنیم و می‏خواهیم به این برسیم که آیا دلیلی داریم که شارع گفته باشد در تمام عقود یا در مثل وقف به طور خاص اگر خواستید صیغه وقف را اجرا بکنید، باید معلق بر چیزی نباشد؛ مثل این‏که اگر بیع ربوی انجام بدهید، رضایتتان هم فایده‏ای ندارد. وقفی که انجام می‏دهید، باید بدون تعلیق باشد. ما باید در این بستر، حرکت کنیم و ببینیم چنین دلیلی از شرع داریم یا نداریم. دلیل نقلی به صورت روایات نداریم، ولی به اجماع (اگر آن را به سنت بر گردانیم) و به وجوه عقلی برای این، استناد کرده‏اند و خواسته‏اند ثابت بکنند که تعلیق، مضر است و شارع و قانون‏گذار، مانع از صحت عقدی که معلق بر امری باشد (چه به مُنشأ و چه انشاء) شده است. ما الآن در همه سیر بحث‏هایمان باید این را در نظر بگیریم که آیا چنین دلیلی داریم که اراده متعاقدین را محدود بکند؟ در ربا و غرر، اراده متعاقدین، محدود شده و در معاملات باید دلیلی محکم بر تضییق دایره اراده متعاقدین داشته باشیم و این دلیل هم باید محکم باشد؛ چون شارع این امور را که مربوط به نظامات اجتماعی و تمشیت امور مردم است، به خودشان واگذار کرده و دخالتی در آن ننموده.

عبارت را از «ملحقات» می‏خوانم که هم اشاره به این تفکیک دارند و هم تقریباً اقوال را ذکر کرده‏اند و مجموعاً یک‏جا آورده‏اند و اگر وقت بشود، مفصل‏تر آن را از «مفتاح الکرامه» می‏خوانیم اما عبارات سیّد:

«الثالث: التنجيز على المشهور [ایشان علی المشهور می‏فرماید] بل في الجواهر: بلا خلافٍ، و لا إشكالٍ، بل الإجماع بقسميه عليه [در باب وقف، این طور فرموده‏اند. اجماعی که به آن، تمسک می‏کنند، اجماعی است که ایشان در «تذکره» گفته.] لكن في الحدائق: لم أقف عليه في جملةٍ من كتب المتقدمين منها كتاب النهاية للشيخ و المبسوط و السرائر و كذا المقنعة للمفيد [این هم حرف صاحب «حدائق» است] فلو علّق على شرطٍ -كقدوم زيد- أو صفةٍ كمجئ رأس الشهر لم يصح [اینها موارد را فرموده‏اند که صحیح نیست.] و لا دليل عليه بالخصوص كما اعترف به صاحب المسالك [صاحب «مسالک» گفته دلیلی بر تنجیز جز اجماع نداریم و دلیل نقلی نداریم که تنجیز در همه جا شرط باشد، و فقط ادله عقلیه است که آنها را بررسی می‏کنیم و یک اجماع است اگر آن را به سنت بر گردانید و الآن دیدید که مرحوم سید، تقریباً پنبه اجماع را زد. در باب وکالت هم ایشان همین حرف‏ها را دارند که اگر اجماع باشد، و اجماع را هم قبول ندارند.]

«اثبات شرطیت تنجیز با توسل به قاعده سبب و مسبّب»

و حينئذٍ فإن تحقق الإجماع فهو و إلا فهو مشكلٌ [به این عبارت مرحوم سیّد(ره) در شرطیة التنجیز، تردید کرد] نعم ادّعى صاحب الجواهر: أن ظاهر ما دلّ على تسبيب الأسباب ترتُّبُ آثارها حال وقوعها [صاحب «جواهر» بحث را روی سببیّت و مسبّبیت برده و گفته وقتی سبب آمد، مسبّب حتماً باید به دنبالش بیاید، البته باید بررسی بشود که در باب احکام، بحث سببیّت و مسبّبیت هست؟ و این‏که صاحب «جواهر» بحث سببیّت و مسبّبیت و عدم امکان تأخیر مسبّب از سبب را مطرح کرده، به چه دلیل فرموده در امور اعتباریه و عقود هم این گونه است؟ باید دلیل داشته باشد و شارع باید فرموده باشد که دائره احکام و ملاکات امور اعتباریّه مثل ملاکات امور تکوینیه است. اگر موضوعی آمد، بلافاصله حکم باید دنباله‏اش بیاید که به نحو سببیّت و مسبّبیت است. این سببیّت و مسبّبیت در احکام شرعیه، نیاز به دلیل دارد و صرف ادعا نمی‏شود و ایشان هم می‏فرماید ادعاست. صاحب «جواهر» ادعا کرده که «أنّ ظاهر ما دلّ علی تسبیب الأسباب ترتبُ آثارها حال وقوعها»؛ خب بله اگر سببیّت و مسبّبیت باشد، حرف شما درست است، بلافاصله که عقد ایجاد می‏شود، مسبّبش که آثارش باشد، باید بیاید اما از کجا این سببیّت را در احکام شرعیه آورده‏اید؟ دلیل شما بر این سببیّت در احکام شرعیه چیست؟ در باب تکوین، مشخص است که وقتی علت آمد، معلول به دنبالش می‏آید و از هم تفکیک‏ناپذیرند، اما در احکام شرعیه باید دلیل بیاورید که آیا بحث ترتب حکم بر موضوع است یا بحث تسبیب؟ آیا در احکام شرعیه، سببیّت هست یا نیست بلکه در جاهایی سبب می‏آید و مسبّبش بعداً اتفاق می‏افتد و بینشان تفکیک شده است. پس بحث سببیّت نمی‏تواند دلیل بر شرطیّت تنجیز و بطلان تعلیق باشد.]

و هو أيضا مشكلٌ [هم از این حیث که دلیلی بر این مطلب نداریم و در احکام، ترتب اثر، مطرح است] فالأحوط مراعاة الاحتياط [در باب تنجیز و تعلیق، حضرت امام و دیگران احتیاط کردند و اینجا هم ایشان می‏فرماید پس احتیاط کنیم.]

«تعلیق بر امر واقع شده حین انشاء»

 هذا و لو علّق على أمرٍ محقّق الوقوع حال الإنشاء مع العلم به [و خودشان مثال می‏زنند] كما إذا قال: [پس در حال وقوع، این امر محقق است و دیگر وصف یا شرط، تعلیقی نیست] وقفت إن كان هذا يوم الجمعة، مع العلم بأنه يوم الجمعة صحّ بل لا ينبغي الإشكال [این اصلاً تعلیق نیست بلکه به اینها «تعلیق صوری» می‏گویند.]و إن نقل عن بعضٍ: بطلانه أيضاًً لأنه بصورة التعليق [آنها گفته‏اند همین که صورت تعلیق را دارد، باطل است. همین مورد را هم برخی گفته‏اند باطل است] بل لو لم يعلم أيضا ًفالظاهر الصحة [اگر هم علم نداشته باشد امروز، جمعه است ولی چون واقعاً امروز، جمعه است و در حال، محقق شده، آنجا فرمودند اشکال در صحتش سزاوار نیست، اینجا می‌گوید ظاهر صحتش است] فلو قال: وقفت على أولاد زيد إن كانوا عدولاً، مع عدالتهم و عدم علمِه بذلك [می‏گوید من می‏خواهم بر آدم‏های عادل، وقف کنم، اگر عادلند، من وقف کردم و حالا آنها عادل هم بودند و این، علم به عدالت نداشت] فإنه لم يتأخّر الأثر حينئذٍ [این وقفیت حین العداله، در زمان انشاء، ایجاد شده. می‏گوید: من وقف می‏کنم واین وقفیت که حین العداله باشد، در زمان انشاء، ایجاد شده. وقتی که عادل بودند، این وقف کرد.

«وجوه احتمالی در تعلیق»

حالا سیّد(ره) می‏خواهد ترتب اثر و تأخیر سبب از مسبّب را که صاحب جواهر فرمود، توضیح بدهد و بگوید در کجا می‏توانیم تصور بکنیم. در سه موردی که با «احدها، ثانیها و ثالثها» بیان کرده، آن تفکیک بین مُنشأ و انشاء هم وجود دارد و اینجا هم ضمناً در آن می‏بینیم؛ یعنی وقتی بحث می‏کنیم، می‏بینیم که در اینجا تعلیق به مُنشأ بر گشته یا به انشاء:] ثم لا يخفى أنه إذا قال: وقفت إن جاء زيدٌ، يحتمل وجوها أحدها: أن يكون على نحو الشرط المتأخر على و جه الكشف [مثل اجازه فضولی که وقتی در فضولی، اجازه می‏دهد، کاشف از این است که عقد در آن موقع که ایجاد شده، صحیح بوده] فإذا كان يجيء في الواقع يكون وقفاً من الأول [پس اگر زید آمده، این می‏شود وقف از اول؛ یعنی وقف شده بوده و گفته: «وقفت إن جاء زیدٌ». این می‏شود تعلیق در مُنشأ. 

[دو نظریه وجود دارد که یکی می‏گوید تعلیق در انشاء، اصلاً امکان ندارد و دیگری نظریه مثل حضرت امام است که می‏فرماید امکان دارد.]

حالا می‏خواهیم بگوییم در اینجاها که موارد را دارد می‏فرماید، احتمال اوّل به تعلیق در مُنشأ بر می‏گردد نه تعلیق در انشاء. گفتیم همه جا هم تعلیق در مُنشأ، موجب بطلان نیست. شما می‏توانید بفرمایید اینجا تعلیق در مُنشأ است و باطل هم نیست. ولی ما الآن این سه تا را از این حیث می‏خوانیم که تأخیر مسبّب از سبب در کدام از این سه احتمال متصور است، این‏که سبب بیاید و مسبّب نیاید را در قالب مثال می‏آوردند و می‏گویند وقتی که گفت: «وقفت إن جاء زیدٌ»، احتمالاتی دارد و باید ببینیم کدام یک از آنها مطابق استدلال صاحب «جواهر» است که فرمود تأخیر مسبّب از سبب است. از این حبث دارد بحث می‏کند. پس مورد اول، تأخیر متصوّر نیست.]

 الثاني: أن يكون على نحو الواجب المعلّق بأن يكون المراد إنشاء الملكية حين المجيء [که الآن اتفاق می‏افتد و مُنشأ، حصول الملکیه و در بحث ما حصول الوقفیة است. حصول الوقفیة عند المجیء، الآن انشاء می‏شود و این الآن که دارد صیغه را می‏خواند، ایجاد می‏شود. می‏گوید جمله «وقفت ان جاء زید» علی چه نحوی باشد؟ مثل حج و استطاعت که وجوب می‏آید و واجب، استقبالی است و در آینده. پس درست است که وجوب، الآن فعلیت پیدا نمی‏کند تا آن شرط، محقق نشود و استطاعت یا ذی الحجه نیاید، این وجوب، تحقق ندارد و فعلیت پیدا نمی‏کند، اما انشاء شده است. واجب معلق چیست؟ آنچه که وجوبش الآن است و واجب، استقبالاً] بأن يكون المراد [از آن انشاء، چه اراده شده؟] إنشاء الملكية حين المجيء [هنگام مجیء، انشاء ایجاد شده است] و لازمُه عدم جواز التصرّف بوجهٍ آخر قبله [قبل از مجیء، دیگر نمی‏شود هیچ تصرفی در آن کرد؛ اما چه زمانی؟] لو علم بمجيئه [اگر بدانید این آقا خواهد آمد، دیگر تصرفی الا وقفیت نمی‏توانید در آن، انجام بدهید] لأنه أنشأ وقفيته في ذلك الوقت [در زمان خواندن صیغه، این انشاء را ایجاد کرده؛ حصول ملکیت را ایجاد کرده و بنابر این، شما اگر علم به مجیء داشته باشید، نمی‏توانید تصرفی به جز وقفیت در آن بکنید و نمی‏توانید بگویید این بر امری، معلق بوده؛ پس باطل است. اینجا چون انشاء وقفیت شده، اگر علم به مجیء، پیدا کردید فعلیت پیدا می‏کند. دقت بفرمایید که فرق بین این‏که تعلیق به انشاء بخورد یا به مُنشأ، در فعلیت آن خواسته متعاقدین است که کِی فعلیت پیدا می‏کند. در حج، انجام مناسک که مورد درخواست شارع است، کی فعلیت پیدا می‏کند؟ موقع استطاعت و زمان حج.]

 الثالث: أن يكون على نحو الواجب المشروط على نحو الوصية، بمعنى حصول الوقفية بعد ذلك لا حين الإنشاء»؛[3] حصول الوقفیه را -که مُنشأ است- حین انشاء، ایجاد و اراده نمی‌کند در این صورت، تخلف مسبّب از سبب متصور است چون ماهیّت عقد ایجاد نشده، حتی حصول وقفیت هم در زمان آینده انشاء نشده مثل صورت دوم؛ لذا تأخیر سبب از مسبّب پیش می‏آید؛ یعنی زمان آن شرط و صفتی که رسید، تازه حصول وقفیت، آن موقع است به ‏خلاف واجب معلق که به این معناست که حین الانشاء، حصول الوقفیة عند المجیء را انشاء می‏کند اما در واجب مشروط، چنین چیزی نیست. اینجا اگر می‏گوید: «اگر وقت ظهر شد، نماز بخوان (فصلّ)»، اینجا هنوز نماز قبل از ظهور، نه وجوب دارد نه واجب؛ هیچ کدامش نیست. اینجا جمله‏ای را به کار برده و حکمی کرده که نه وجوبش هست و نه واجبش؛ چون تا وقت نیامده، نماز بر انسان واجب نیست. پس می‏فرماید احتمال سوم مانند واجب مشروط است: یعنی «حصول الوقفية بعد ذلك لا حين الإنشاء»؛ وجوب نماز و خود نماز که واجب باشد، بعد از آمدن ظهر است؛ چون قبلش نه جوبی بوده و نه واجب، به‏خلاف واجب معلق که وجوب حج هست و واجب، بعد از آن می‏آید. گفته در باب تعلیق و تنجیز هم همین است. خب در دو مورد اول، مسلماً تعلیق، به مُنشأ می‏خورد و در سومی، به انشاء.  

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. العناوین الفقهیه 1: 206-181 و 349-329.

[2]. وفات مراغی را سال  و وفات شیخ را سال 1281 تاریخ زده‌اند.

[3]. تکملة العروة الوثقی 1: 196 و ملحق العروة الوثقی 1: 415-414.