بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در شرایط مرهون بود. عرض کردیم که گفته اند باید مملوک باشد و توضیح دادیم که مراد از مملوک یعنی یا مالک باشد یا اذن در رهن قرار دادن داشته باشد. گفتیم در مواردی که مأذون هست، از باب «الناس مسلطون علی اموالهم» رهن صحیح است و می‌تواند مال را رهن قرار بدهد و زمان حلول اجل هم به فروش برسد.

«اگر شخصی مالی را به کسی واگذار کرد که آن را رهن قرار بدهد، عاریه است یا ضمان؟»

در ادامه بحث شد اگر شخصی مالی را به کسی واگذار کرد که آن را رهن قرار بدهد، بر این قراردادی که بین مالک و راهن وجود دارد، چه اطلاق می شود؟ آیا این قرارداد عاریه است یا ضمان؟ اکثر فقها فرموده اند که عاریه به حساب می آید و بهترین عبارت هم عبارت مسالک است که فرموده: «فسمّیت عاریةً»[1] عاریه به تمام معنا و با همه خصوصیاتش نیست، بلکه به عنوان عاریه نام برده شده است. اکثر فقها «فسمّیت عاریةً» را قبول کرده اند و از بعضی اهل سنت نقل شده که عاریه نیست و ضمان است.

ما در صحت و رهن بودن کتابی را به شما می دهم تا رهن بگذارید، هیچ بحثی نداریم، بلکه در عنوان قرارداد بین مالک و راهن بحث داریم. به چه عنوانی این کتاب را برای رهن گذاشتن در دست شما قرار دادم؟ بعضی از اهل سنت نقل کرده اند که این ضمان است. در کلام ایشان اشکال شده که این نمی تواند ضمان باشد؛ چون در بحث ضمان گفته شد ضمّ ذمّه به ذمّه است و آن انتقالی متزلزل محسوب می‌شود.

«اختلاف نظر فقهای شیعه و سنی در ضمّ ذمّه به ذمّه»

ضمّ ذمّه به ذمّه؛ یعنی نقل این ذمّه به ذمّه این شخص به نحو متزلزل است، به نحوی که بدهکار، ذمّه اش بریء نباشد، این قول اهل سنت در باب ضمان است. در باب ضمان گفته اند ضمان از «ضم» است نه «ضمن» و ضم هم یعنی ضمّ ذمّه به ذمّه. ضمّ ذمّه به ذمّه یک نوع انتقالی را در خود دارد، اما انتقالی که متزلزل است و به این نحو نیست که ذمّه بدهکار بریء شده باشد و فقط ذمّه ضامن مشغول باشد.

این چیزی است که اهل سنت درباره معنای ضمان می فرمایند، ولی شیعه و فقهای شیعه نظرشان بر این است که در باب ضمان، نقل ذمّه به ذمّه است و از باب «ضمن» گرفته اند و گفته اند اینجا «نون» اصلی است؛ یعنی ذمّه این شخص بدهکار، به ضمان انتقال می یابد، به نحوی که بدهکار ذمّه اش بریء است و اگر زمان اجل طلبکار رسید، می تواند به ضامن مراجعه کند و دیگر نمی تواند به بدهکار مراجعه کند. این فرق بین دو معنای ضمان است که بین اهل سنت و شیعه وجود دارد. البته بر هر دو مبنا هم معنای انتقال، در ضمان هست.

در مورد تزلزل باید بگوییم اگر گفتید ضمّ ذمّه به ذمّه است ـ همان طور که اهل سنت می فرمایند ـ یعنی هم بدهکار ضامن است هم ضامن؛ و در زمان حلول اجل، طلبکار می تواند به هر دو مراجعه کند. اما اگر آن را از «ضمن» گرفتید، نقل ذمّه به ذمّه می شود؛ یعنی ضامن تعهّد می کند در زمان حلول اجل بدهکاریِ بدهکار را پرداخت بکند.

«ضمان و چگونگی آن»

گفتیم قراردادی که بین راهن و مالک است را بنابر نقل قولی از اهل سنت، ضمان گفته اند. با تعریفی که از ضمان انجام دادیم می گوییم عنوان ضمان نمی تواند درست باشد؛ چون شما عین (کتاب) را در دست راهن قرار می دهید و راهن آن را رهن می گذارد که مرتهن در زمان حلول اجل، آن را بفروشد و دینش را بردارد. پس ذمّه ای در اینجا مشغول نشده؛ چون تعهّد روی عین خارجیه آمده و ضامن (که اینجا مالک است) عین خارجیه را متعهّد شده است. بنابر این در ضمان، احتیاج به نقل ذمّه به ذمّه است و اینجا نقل ذمّه ای نیست، بلکه تعهّدی که انجام می شود، وجود این عین خارجیه است؛ مضافاً به این که هیچ تعدی هم بین مرتهن و مالک به عنوان این که ضامن بدهکار باشد وجود ندارد. من که این کتاب را به شما می دهم و شما پیش مرتهن رهن قرار می دهید، آیا اینجا بین من و مرتهن، قراردادی برای نقل ذمّه به ذمّه وجود دارد؟ یا اصلاً توجهی به این دارند یا ندارند؟ می گوید شما کتابی را آوردی و رهن گذاشتی که مأذون در رهن گذاشتن آن هستی، من هم در زمان اجل، اگر بدهی را پرداخت نکنی، آن را به عنوان طلبم برمی دارم. پس هیچ قراردادی و تعهّدی بین دو طرف وجود ندارد.

پس طبق آنچه در «فسمّیت عاریةً» فرموده اند اقرب از این است که بگوییم این ضمان است. پس عاریه بودن، اقرب به ضمان است، بلکه اصلاً ضمان فاسد است حتی بر نقل ضم به ذمّه ای که انتساب به اهل سنت دارد.

«تعریف عاریه و اشکال‌های وارده و جواب آنها»

توجه بفرمایید که بحث عاریه را به دو صورت بیان کرده‌اند. یک این‌که کسی جنسی را بدهد و بگوید این را رهن بگذار، آیا این عاریه است یا نیست؟ دو این‌که کسی جنسی را بدهد و بگوید این را به شما عاریه دادم تا رهن بگذاری. در اشکالاتی که بیان خواهیم کرد، فرقی بین این‌که نگوید عاریه است و به او اذن رهن گذاری بدهد یا این که بگوید عاریه است و به او اذن رهن گذاری بدهد، وجود ندارد.

پس فرقی بین این که مالک اذن بدهد و بگوید این را ببر و رهن بگذار و این که بگوید این عاریه است، این را ببر و رهن بگذار، نیست. اشکالاتی که الآن مطرح می شود بر مبنای این است که آیا این قرارداد عاریه است یا نیست.

بنابر هر دو قولی که عرض کردیم، این عاریه است. در تعریف عاریه هم گفته شده تسلیط کردن شخصی بر انتفاع منافع را عقد عاریه می‌گویند. در اجاره چکار می کنید؟ منافعی را برای استفاده تملیک می کنید. فرق بین اجاره و عاریه چه می شود؟ بقای عین. فرقش در اجاره هم بقای عین است علی المشهور با مبنایی که قبلاً بحث آن را کرده ایم.

اگر به خاطر داشته باشید، در بحث عبد مدبّر گفتیم که نسبتاً شبیه وصیت است، یعنی با رهن قرار دادن عبد مدبّر، تدبیر باطل می شود و در معرض تلف است. اشاره کردیم تا زمانی که عبد فروش نرفته، عقد تدبیر باقی است و زمانی که فروش رفت، عقد تدبیر از بین می رود. در اینجا هم این شیء به عنوان عاریه در دست این شخص است و او آن را رهن می گذارد. باید پرسید حال که این رهن می گذارد، آیا از زمان رهن‌گذاری تا زمان حلول اجل، از ملکیت مالک خارج شده می‌شود؟ باید گفت از ملکیت مالک خارج نشده؛ چون حتی ممکن است در زمان حلول اجل راهن بدهی اش را پرداخت بکند یا حتی خود معیر (عاریه دهنده) بگوید این شیء برای من ارزشمند است، شما صدهزار تومان که داده ای را بگیر و جنس مرا پس بده. پس در جواب این که گفته اند باید در عاریه، بقای عین باشد و شرط عاریه بقای عین است، با رهن گذاری این بقای عین از بین می رود و نمی تواند عاریه باشد، باید گفت تا زمان حلول اجل، ملکیت باقی است و ما خروج ملکیت نداریم و اگر تا زمان حلول اجل آن را فروخت، بحث تمام شده است و دیگر نیاز به عاریه بودن نیست. ما این زمان را کار داریم که از زمانی که گرفته تا زمانی که حلول اجل باشد، آیا این عاریه هست یا نه؟

اشکال دومی که گفته اند این است که گفته اند در بحث عاریه چه می کنید؟ خانه‌ای را عاریه می دهید برای انتفاع از نشستن و سکونت در آن. ماشینی را عاریه می دهید برای سوار شدن. عبدی را عاریه می دهید برای خدمت. اینها منافعی است که به واسطه عقد عاریه اباحه می شود؛ یعنی منافعی که مترتّب بر عقد عاریه است، اما رهن چیست؟ استیثاق است. آیا استیثاق از منافعی است که به وسیله عقد عاریه اباحه شده یا چیزی است که به واسطه عقد رهن به وجود آمده است؟ شما می فرمایید عقد عاریه باعث تملیک یا تسلیط بر این منافع می شود و منافع موجود یا همه منافع یا منافع بالخصوصی که شما شرط می کنید شامل می‌شود. اما منافعی که برای استفاده شما اباحه می شود، باید به وسیله این عقد عاریه باشد. استیثاق نسبت به عین این عین مُعاره، با عقد رهن است و از منافع عین مُعاره نیست. این اشکال دومی است که مطرح کرده اند.

در جواب این اشکال گفته اند منظور ما منافعی نیست که موجود است و الآن ظاهر است. مثلاً منفعت خانه، سکنا و منفعت ماشین یا حیوان، رکوب است. ما می گوییم هر منفعتی که این مال داشته باشد، عاریه بر آن صدق می کند و لازم نیست منافعی باشد که الآن برای عین مترتّب است، بلکه منافعی که به وسیله عقود دیگر بر روی این عین ایجاد می شود را هم ما جزء عاریه می دانیم.

شاید این را بتوان به وجهی درست کرد، اما باز این اشکال را رفع نمی کند که زمان عاریه دادن، این استیثاق منفعتی نیست که برای عقد عاریه وجود داشته باشد. درست است که این منفعت برای این عین وجود دارد، اما زمانی که ما می گوییم عقد عاریه، این استیثاق در آن نیست و استیثاق به وسیله آن رهن مترتّب بر عین است. در این وجه هم می‌توان اشکال کرد، در جواب می‌گوییم این در صورتی است که بخواهیم خیلی دقت فلسفی در آن بکنیم. ولی اگر بگوییم هر منفعتی، چه الآن وجود داشته باشد و چه بعداً به وجود بیاید، عقد عاریه شامل همه اینها می شود. اباحه همه آنچه است که مترتّب بر این عین است. این هم یک بحثی است که در باب عاریه باید اتخاذ کنید.

«بحث در عدم وجود ضمان در عاریه»

بحث دیگر این است که گفته اند در بحث عاریه، ضمان وجود ندارد، اما در بحث اینجا که شخص مالی را برای رهن گذاشتن در اختیار قرار می دهد، گفته اند مثلاً وقتی مالِ رهنی که به آفت سماوی تلف بشود یا عبدی را قرار داده و این عبد بر خودش جنایت کرده و خودش را از بین می برد، یا زمان حلول اجر رسیده و شخص آن را می‌فروشد، تلف به هر نوعی که اتفاق بیفتد، راهن، ضامنِ عین مُعاره هست و باید به مالک برگرداند. همه این را مطرح کرده اند و بعضی هم نقل اجماع کرده اند که در بحث اعاره یا در بحث عین مُعاره ـ با این که می گوید این عاریه است و ببر رهن بگذار، اما چه تلف بشود به تلف غیراختیاری و سماوی، چه تلف بشود به این که زمان حلول اجل نروی بدهی ات را بپردازی و چه تلف بشود به این‌که آن را بفروشد، راهن ضامن است. ـ ضمانت وجود دارد و راهن باید قیمت را بپردازد.

از یک طرف می گویند ضامن است و از آن طرف می گویند عاریه است. اگر عاریه است، موارد ضمان در عاریه، مشخص است یا باید شما شرط کنید یا باید طلا و نقره یا ذهب و فضه باشد و یا افراط و تفریط کنید که اینجاها مطلقاً ضمان دارد. در این موارد، ضمان دارد، ولی در این که من جنس عاریه را ببرم و رهن قرار بدهم، چرا ضمان داشته باشد؟ اگر عاریه است، ضمان ندارد. چرا باید بگوییم ضمان ندارد؟ چون منِ مالک آمدم این جنس را در اختیار شما قرار دادم و می دانم که شما در زمانی که حلول اجل برسد، اگر دین را پرداخت نکنی، طرف مال مرا می فروشد و بابت بدهی اش برمی دارد. پس منِ راهن تلف نکرده ام، اتلاف هم نکرده ام چون با اذن شما بوده و از این حیث نباید ضمان داشته باشد. ما گفتیم ضمان کجاست؟ ضمان جایی است که افراط و تفریط کرده باشد، من افراط و تفریط نکرده ام، بلکه با اجازه شما این را رهن قرار داده ام. شما می گویید با افراط و تفریط یا اتلاف آن ضامن است، می گوییم با اذن این شخص نسبت به رهن گذاری، اتلافی نکرده است. در تلف سماوی عاریه هم گفته اند ضمان ندارد، پس چرا شما می گویید ضامن است و بر آن اجماع هم نقل می کنید؟ بپذیرید که این عاریه نیست، نه این که شعر بگویید و در قافیه اش در بمانید.

جواب این چیست؟ گفته اند تسلیط بر عاریه دادن، لازمه اش مجانیت نیست. من به شما می گویم حال که می خواهی قرض بگیری، این (مثلاً ماشین) را ببر و رهن قرار بده و می دانم که موقع حلول اجل اگر دین را ندهد، این را می فروشند، اما من این را مجانی در اختیار ایشان قرار نداده‌ام. در ضمان هم همین طور است. شما وقتی ضامن می شوید، این طور نیست که مجانی باشید، اگر آقای قرض دهنده در زمان حلول اجل به شما مراجعه کرد، باید پول را پرداخت کنید. پس عرف ملازمه ای بین عدم ضمان و این که شما یک احسانی می کنید و این را می دهید که رهن قرار بدهد تا کارش انجام بشود، نمی بیند.

مقدس اردبیلی به این هم استدلال می کند و می گوید این که گفته اند رهن مال غیر، با اذنش جایز است، به خاطر کار ثواب و خیر بودن است و مرغوب عند الشارع است.

منِ محسن از این باب که کار شما راه بیفتد، گفته ام این را رهن بگذار و پولی را به عنوان قرض بگیر، آیا این کار من با عدم ضمان ملازمه دارد؟ هیچ ملازمه عرفیه ای وجود ندارد. یک موقع می گویم شما مال را ببرید و رهن بگذارید و قرض بگیرید، زمان اجل هم دین‌تان را بپردازید و این را به من برگردانید. پس مجانی در اختیارش قرار نداده و ملازمه عرفیه ای هم بین اجازه در رهن و مجانیت وجود ندارد همان طور که در باب ضمان چنین چیزی وجود ندارد.

بحث بعدی و اشکال بعدی که وجود دارد، این است که عاریه یک عقد جایز است، چگونه با رهن قرار دادن و فروش که دیگر نمی تواند برگرداند، عقد لازم می شود؟ انشاءالله فردا.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مسالک الأفهام 5: 131.