بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«جواب ملحقات از استدلال بر شرط موجود بودن موقوف علیهم»

بحث در شرائط موقوفٌ علیه بود و عرض شد یکی از شرائط، موجود بودن آن است. به اجماعی که از «مبسوط»[1] نقل شده و به یک وجه عقلی، استناد شده بود و فرموده بودند وقف، تملیک است و تملیک معدوم هم معقول نیست. بنابر این، موجود بودن موقوفٌ علیهم، شرط است. این استدلال را از عبارت «ملحقات»[2]، خواندیم و در ادامه، ایشان از این استدلال، جواب می‏دهند: «و هذا من الوهن بمکانٍ إذ أولا: لا يتم في الحمل [فقهاء عدم صحت وقف بر حمل را ملحق نموده بودند به وقف بر کسی که به وجود خواهد آمد که آن را بالاجماع باطل می‌دانند و فرموده بودند حمل کالمعدوم است در حالی که عرفا حمل ملحق به معدوم نمی‌شود و معنا ندارد] فإنّه موجودٌ [زیرا حمل موجود است نه معدوم] ودعوى عدم قابليته للملكية ولذا لا تصح الوصية له، كما ترى [می‏فرماید ادعا شده که حمل، قابلیت برای تملیک و ملکیت ندارد و بنابر این، وصیت برای حمل نیز صحیح نیست. البته دو مبنا در صحت وصیت برای حمل، وجود دارد؛ برخی قائل به صحت وصیت برای حمل هستند و برخی قائل به عدم صحت، و ایشان براساس مبنای کسانی که وصیت برای حمل صحیح نیست، می‏فرمایند. در آنجا هم فرموده‏اند وصیت برای معدوم و حمل، صحیح نیست و این عین مطلبی است که در اینجا در وقف نیز فرموده] إذ لا فرق بين الحمل والرضيع خصوصاً مع فصلٍ قليلٍ كما إذا كان قبل الوضع بربع ساعةٍ [این عبارت، در جاهای زیادی قابل استفاده است. در باب حمل، درباره ارثش هم گفته‏اند برایش ارث قرار می‏دهد و دلیل داریم که اگر می‏خواهد مالک بشود، انفصال حیّاً شرط آن است. ایشان در باب وصیت می‏خواهد این را بفرماید که شما به چه دلیل بین حمل و معدوم، فرقی نمی‏گذارید، چطور می‏خواهید حمل را مثل معدوم قرار بدهید با اینکه اگر با نگاه عرف به این دو موضوع نگاه بکنیم، عرف بین آن فرق می‌گذارد. حملی که یک ربع دیگر به دنیا می‏آید با رضیعی که یک ربع قبل به دنیا آمده، چه فرقی با هم دارند؟

شما می‏خواهید بفرمایید بله، این حمل است که امکان دارد زنده به دنیا بیاید یا نیاید. ایشان باب را روی امور عرفی برده و می‏گوید بچه‏ای که یک ربع دیگر به دنیا می‏آید -مخصوصاً امروزه که سونوگرافی کرده‏اند و همه چیز این بچه دلالت بر زنده بودن دارد و مشکلی در زنده به دنیا آمدن ندارد- چه فرقی بین بچه‏ای که یک ربع دیگر به دنیا می‏آید، با بچه‏ای که یک ربع قبل به دنیا آمده، وجود دارد؟ می‏خواهد بگوید عرفاً حمل موجود حساب می‏شود نه کالمعدوم. با آوردن «خصوصا مع فصل قلیل» می‌خواهد بگوید چه نیم ساعت بعد به دنیا بیاید چه چهار یا پنج روز بعد و این یک امر عرفی است؛ یعنی موجود بودن و وجود، یک امر عرفی در احکام شرعیه است]

«ارث بردن حمل به شرط زنده متولد شدن»

واشتراط إرثه بتولده حیّاً [اینجا جواب از یک اشکال است و آن این‌که شما که تحقق این دو موضوع را عرفی قرار می‏دهید و می‏گویید رضیع با حمل، فرق ندارد و حمل کالمعدوم نیست، پس چرا در باب ارث، شرط تولد را قرار داده‏ شده؟ در جواب ایشان می‏فرماید این به خاطر دلیل خاص است و الا از حیث عرف، هیچ فرقی با هم ندارند. پس دفع دخل یک اشکال است و می‏گوید شما فرمودید اینها با هم فرق ندارند، پس چرا در ارث، تولد حیّاً را شرط کرد؟ می‏فرماید:] ليس لعدم قابليته للملكية [این به خاطر عدم قابلیت ملکیت حمل نیست تا با معدوم، یکی بشود. پس یک مبنا مثل مبنای مرحوم سید در باب وصیت، این می‏تواند باشد که در این امور، عرف ملاک است نه این دقت‏های خاص. این دقت‏ها نمی‏تواند در باب امور شرعیه، ملاک باشد و این یک راه و روش برای استنباط است. پس در این گونه امور، عرف ملاک است و عرف بین رضیع و حملی که یک روز یا یک ربع دیگر به دنیا می‏آید، فرقی نمی‏گذارد و همچنین از اشکال به باب ارث جواب می‏دهند که شرطیت زنده به دنیا آمدن در ارث از این باب عدم قابلیت برای ملکیت نیست] بل للدّليل الخاص [و اگر دلیل خاص نبود، می‏گفتیم حمل هم مالک است و وقتی که مالک شد، حتی اگر هم میتاً متولد بشود، وارثانش ارث می‏برند] فلا يصحّ القياس عليه [چون دلیل خاص داریم] ولذا استشكلنا على حكمهم في الوصية له باشتراط تولده حیّاً [می‏فرماید ما در باب وصیت هم که خواستید تنظیر بکنید، گفته‏ایم وصیت برایش اشکال ندارد. این ردّ استدلال بود اولاً.]

«مواردی از جعل ملک برای معدوم»

ثانیاًً [ایشان موارد نقض را می‏فرماید و قصد دارد بفرماید این‏که در مورد معدوم فرمودید ملکیت برای او عقلاً قابل تصور نیست، ما در مواردی در شرع داریم که شما خودتان هم به آن، قائل هستید که برای معدوم، تصور ملکیت شده است] يرد عليهم النقض بما إذا كان تبعاً لموجودٍ [کسانی هم که وقف بر معدوم را باطل می‏دانند، گفته‏اند اگر استقلالاً و ابتداءاً بر آنها وقف بشود صحیح نیست، اما به‏تبع موجودین باشد، اشکالی ندارد مثلا بر ولدش و من سیوجد. بر بطن اول و و بطون لاحقه که الآن وجود ندارند] فإنّهم يجوزونه [که یک موردش این است:] كما إذا وقفَ على أولاده الموجودين ومن سيوجد منهم [وقف بر اولاد موجود و اولادی که بعدا موجود می‌شوند، این را شما چطور می‏گویید درست است با این‏که معدوم هستند؟] وكما في سائر البطون اللاحقة [چند بطن را قرار می‏دهد مثل فقرا، فقها، علما و هر چیز دیگری که قرار داد] فإن تمليك المعدوم لو كان غير معقولٍ لم يكن فرقٌ بين الاستقلال والتبعية [چون شما استدلال کردید و گفتید معدوم، قابل تملیک نیست. قواعد عقلیه، تخصیص‏بردار نیستند و نباید فرقی بین استقلال و تبعیت باشد. «جواهر» خواسته است از این اشکال، جواب بدهد] وما في الجواهر: "من أن معنى تبعية البطن الثاني للأول [این‏که می‏گوییم بطن ثانی از اول، تبعیت می‏کند، به این معناست که] أن الشارع جعل عقد الوقف سبباً لملك المعدوم بعد وجوده [سببیتی قرار داده که تا زمانی که موجود بشوند، متزلزل است و این مطلب و توجیه را در بطون لاحقه و در جایی که معدوم به تبع موجود بیاید، فرموده است. یعنی سببیتی ایجاد شده که اقتضا دارد برای ملکیت بطون لاحقه اما به این شرط که موجود شوند. معنای تبعیت بطن ثانی از اول این است که شارع عقد وقف را سبب برای ملک معدوم، به شرط وجود یافتنش قرار داده است. این را به چه چیزی تنظیر کرده‌اند؟] فالوجود حينئذٍ كالقبض أحد أجزاء العلة التامة في ثبوت الملك له [همان طور که وقتی وقف می‏کنیم و می‌گوییم عقد وقف، خودش سبب است اما سببی است که بعد القبض، تمام می‏شود چرا که یکی از ارکان عقد وقف، قبض است. پس یکی صیغه وقف است که با انجام آن، سببیت انجام می‏شود اما این سببیت اگر بخواهد تام باشد و اثر بکند، زمانی است که قبض انجام بشود. در اینجا هم می‏گوییم وقف و صیغه وقف که برای بطون لاحقه، اجرا شد، این خاصیت و تأهّل را دارد که آنها مالک بشوند اما به این شرط که موجود بشوند؛ یعنی یکی از اجزاء علت، عقد وقف است و اتمام سببیّت، به اتمام تمام ارکان عقد است. پس مثل قبض ‏که جزء دیگر برای تأثیر عقد وقف است، در ما نحن فیه هم وجود یافتن شرط تحقق سببیّت است] لا أنه مالكٌ حالَ عدمه" [نمی‏خواهد بگوید آنها همین الآن هم مالک هستند تا شما بگویید ملکیت را برای معدوم، قرار دادید؛ بلکه ملکیت به شرط وجودشان است. صاحب «ملحقات» می‏فرماید:]

فيه: إنا نقول بمثله في المعدوم أولاً [ما می‏گوییم اگر بر معدوم اولاً، وقف کرد به شرط این‏که موجود بشود، چرا صحیح نباشد؟ چه فرقی بین تبعیت و استقلال هست؟ بنا بر این همین توجیه را در معدوم ابتدایی هم می‏زنیم. پس جوابی که صاحب «جواهر» خواستند به اشکالی که به ایشان شده، بدهند، تمام نیست و می‏گوییم همین جواب را ذکر کردید و فرمودید که «وجود بَعد» مانند قبض احد اجزاء علت تامه است، ما هم می‏گوییم چه فرقی بین تبعیت و استقلال در این توجیه و استدلال وجود دارد. در وقف ابتدایی هم می‏گوییم بر معدوم، وقف شده به این شرط که وجود پیدا کند.

«مواردی از مملوک شدن معدوم»

وثالثاً [ایشان در جواب سومی که می‏دهند، می‏فرمایند:] لا فرق في المعقولية وعدمها بين كون المالك معدوماً أو المملوك [ما تا حالا بحث می‏کردیم که مالک (موقوفٌ علیه) معدوم است و در استدلال به یک قاعده عقلی گفتند که معدوم، قابل تملیک نیست. الآن می‌گوییم که این قاعده عقلی تخصیص‏بردار نیست و اگر شما به این قاعده عقلی تمسّک کردید و فرمودید که تملیک معدوم، معقول نیست، مملوک هم اگر معدوم باشد، نباید تملیکش جایز باشد؛ یعنی نمی‏شود کسی مالک آن گردد بلکه هم‏چنان که معدوم نمی‏تواند مالک باشد، شیء معدوم هم نمی‏تواند مملوک واقع بشود و فرقی نمی‏کند] مع أنهم يجوّزون تمليك الكلي في الذمة [در باب بیع مثلاً گفته من دو هزار گوسفند را با این اوصاف، به شما می‏فروشم، اما هنوز این گوسفندان را ندارد بلکه فی الذمه می‏تواند بفروشد و بیعش صحیح است.

کلی فی الذمّه را وقتی می‏گویید فروختم، یعنی یک معدوم را ملک شخص دیگری که مشتری است، قرار داده‏اید] مع أنه ليس شيئاً موجوداً في الخارج، وأيضاً يجوزون بيع الثمار قبل بروزها عامين أو مع الضميمة [در بیع ثمار هم میوه را با این‏که هنوز وجود ندارد، می‏فروشند] ويجوّزون تمليك المنافع وليست موجودة [اینها می‏گویند منافع، آناً فآناً حاصل می‏شود. بر این اساس شما تملیک می‏کنید (مثل اجاره که تملیک منافع است) شما برای یک سال، تملیک منافع می‏کنید درحالی که هنوز فردا نیامده است و این منافع آینده معدوم است] بل يستوفى شيئاً فشيئاً، ويجوّزون الوصية بما تحمله الجارية أو الدابّة ونحو ذلك [وصیت نسبت به حمل را جایز دانسته‏اند] ولو كانت الملكية تحتاج إلى محلٍّ موجودٍ لم يتفاوت الحال بين كون المالك معدوما أو المملوك [همان که در صدر بحث فرمودند فرق نمی‏کند که مالک، معدوم باشد یا مملوک. در عدم معقولیت، فرقی نمی‏کنند؛ چون شما می‏گویید نیاز به محل دارد و اگر آقایی بخواهد مالک بشود، ملکیت نیاز به محل دارد، ولی اگر مالک (موقوفٌ علیهم) موجود نباشد، قابل تملیک نیست و از سوی دیگر، مملوک نیز باید همین گونه باشدبا این که در شریعت موارد نقض وجود دارد] ولا وجه ولا طائل فيما ذكره صاحب الجواهر في دفع إشكال تمليك المعدوم [صاحب «جواهر» چی فرموده؟ دوباره به کلام صاحب «جواهر» بر می‏گردد] حيث قال "في مثل بيع الثمار [صاحب «جواهر» نسبت به مالک که معدوم باشد و در بطون لاحقه، یک توجیه کرد و در بحث مملوک هم باز ایشان خواسته توجیه بکند. صاحب «جواهر»  در مثل بیع الثمار فرموده است:] يمكن منع تحقّق الملك حقيقةً [این‏که دارد می‏فروشد و تملیک می‏کند (چون بیع، تملیک عوض و معوض یا مبادلۀ مالٍ بمالٍ است) اما اینجا در کلی فی الذمّه یا ثمار، تملیک حقیقی نیست] بل أقصاه التأهّل للملك [این آقا تأهّل و اهلیت دارد که اگر این باغ میوه داد، مالکش بشود؛ چون مالک درخت است. این درخت اگر میوه بدهد، کس دیگری مالک و صاحبش نیست پس این چون صاحب درخت است، اهلیت برای مالکیت را دارد] والاستعداد له على حسب ملك النماء لمالك الأصل وملك المنفعة لمالك العين [اینها به‏تبع آنهاست] فهو من قبيل مَلَك أن يملك [این یک قاعده است که در خیلی جاها استفاده می‏شود مثل بحث مزارعه، مساقات. یعنی چیزی که این تأهّل را دارد که مالک بشود. یعنی ملک کسی می‏شود که می‏تواند مالک بشود و این همان بحث تأهّل است. «جواهر» را نگاه کردم، عبارت «من قبیل» را در خود اصل «جواهر» ندارد ولی نیاز است و ظاهراً «جواهری» که نزد صاحب «عروه» بوده، عبارت «من قبیل» را داشته است و در «جواهر» کلمه «من قبیل» وجود ندارد که در این صورت هم معنا کردنش مشکل می‏شود؛ چون می‏شود: «فهو من ملک أن یملک» که نداریم و «مِن» هم نیاز به مجرور دارد «فهو من قبیل ملک أن یملک»؛ یعنی ملک کسی است که می‏تواند ملکش بشود] لا أنه ملكٌ حقيقةً [اینجا ملک حقیقی نیست بلکه یک ملکیت تأهّلیه است] بل بالأسباب المقررة استحقّ أن يملك المعدوم بعد وجوده [اینجا اسباب شرعیه‏ای برایش قرار داده شده که معدوم را بعد از وجودش مالک بشود و دیگری را مالک گرداند] لا أنه مالكٌ للمعدوم حقيقةً" [در بالا هم نسبت به بحث خود مالک نیز همین را گفته بود که آقای موقوفٌ علیهم، زمانی مالک می‏شود که موجود بشود. حالا این در طرف دیگر است و می‏گوید این مملوک، ملک آقای صاحب اصل می‏شود به این شرط که به وجود بیاید یا میوه به بار بنشیند. مانند بحثی را که در بالا مطرح کرد، در اینجا هم دارد. اشکال سید این است که در پایین فرمود: «لا وجه و لا طائل» چرا؟] مع أنه [که اگر شما این طور می‏فرمایید،] کیف یتحقّق البیع حینئذٍـ مع کونه تملیکاَ حقیقةً»[3] شما می‏فرمایید این آقا در اینجا مالک حقیقی نیست، بلکه تأهّل دارد که اگر آن شیء، موجود شد، آین آقا مالکش بشود. می‏گوییم شما این را می‏فرمایید، پس چطور بیعش را صحیح می‏دانید درحالی که خودتان در باب بیع می‏گویید «تملیک و تملک» است و در آنجا بحث از حقیقت، مطرح است و الا تأهّل در آنجا ملاک نیست. شما که می‏فرمایید در بیع تملیک حقیقی نیاز است، پس چطور می‏خواهید در کلی فی الذمّه یا بیع ثمار که تأهّل برای مالکیت، وجود دارد، توجیه بکنید با این‏که حقیقت بیع را تملیک حقیقی می‏دانید.

خلاصه آنکه این قاعده عقلیه‏ای که فرمودید، مربوط به تکوین است نه تشریع؛ چون تشریع از امور اعتباری است و در اصل بحث هم عرض کردیم که ملکیت از امور اعتباریه است؛ یعنی همان طور که می‏تواند به یک امر خارجی واقعی، تعلّق پیدا بکند، نسبت به امور اعتباری هم قابل تعلّق است یعنی متعلق امر اعتباری می‌تواند امر اعتباری باشد و در شرع هم مواردی وجود دارد مثل همین مثال‏هایی که ایشان بیان فرمودند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مبسوط 3: 292.

[2]. ملحق العروة الوثقی 1: 437.

[3]. تکملة العروة الوثقی 1: 209-208 و  ملحق العروة الوثقی 1: 438-437.