بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«در جواز وقف مبهم غیر صرف»

در شرائط موقوف، مصادیقی هست که «تحریر» متعرض نگردیده و ما به جهت تکمیل بحث، آنها را از «ملحقات» می‏خوانیم: «لا يبعد جواز وقف أحد العبدين ثم التعيين بالقرعة [یکی از شرائط موقوف را عین دانستیم که در مقابل دین، منفعت و مبهم قرار می‏گیرد. این فرع، مترتب بر همان است که عین در مقابل مبهم، قرار بگیرد. می‏خواهد بگوید اگر او دو یا چند عبد دارد و احد العبدین یا احد العبید را وقف کرد، در اینجا آیا جزء مصادیق ابهام است تا صحیح نباشد یا جزء مبهم نیست؟ ایشان می‌فرماید بعید نیست جواز این گونه وقفی] کما تصح الوصية به ولا يضرّه الإبهام [می‏فرماید بعید نیست که بگوییم ابهام در اینجا مضر نیست؛ چون بالأخره یکی از این دو عبد است.

دو وجه برای صحت وقف احد الفردین بنحو تردید ذکر شده است: 1- بر وجه واجب مخیّر است . در واجب مخیّر مثل کفارات که شخص، یکی را تعیین می‏کند و نیازی به قرعه زدن هم نیست و در ما نحن فیه، این عقد وقف باید به هر دوی اینها تعلق گرفته باشد که یکی تعیین می‏شود و یا موقوفٌ علیهم، یکی را انتخاب می‌کند و می‏برد یا وقف معیّن می‌کند. 2- صحت وقف، علی البدل و یکی از اینهاست که وقف شده لا علی التعیین. در این صورت، تعیینش با کیست؟ برخی مثل صاحب «عروة» فرموده‏اند با قرعه، مشخص می‏شود، اما یک وجه هم این است که خود شخص، آن را معین می‏کند. اینجا اگر گفتیم علی البدل است، موقوفٌ علیهم نمی‏توانند یکی را بر انتخاب کنند، بلکه اینحا باید تعیین بشود اما تعیینش یا به ید آقای واقف است و یا چنانکه ایشان فرموده‏اند، با قرعه است. آنچه ظاهراً اوفق با قواعد است، این است که خود آقای واقف، یکی را معین کند و در اختیار موقوفٌ علیهم قرار بدهد. پس وجه صحت یا این است که علی نحو واجب مخیّر باشد یا یکی از اینها علی نحو البدلیه است و این هم ابهام ندارد و عین موقوفه با تعیینش مشخص می‏شود.

در ادامه می‏فرماید:] بل لو لم يكن إجماع على المنع في البيع جاز فيه أيضاً [اگر اجماعی نداشته باشیم، می‌توانیم بگوییم احد الفردین در بیع هم جایز است. دلیل اجماع بر می‏گردد و عرض کردیم تحصیل اجماع در اینجاها مشکل است] و كذا لا يبعد جواز وقف الكلّي الخارجي كوقف مائة ذراعٍ مثلاً من القطعة المعينة من أرضٍ كما يصحّ بيعه [اینجا کلی معین است که گفته‏اند در حکم معین است ما یا کلی در معین داریم و یا کلی فی الذمّه داریم و اینجا کلی در معین است؛ چون بالأخره مشخص است. مثلاً یک قطعه زمین دارد که هزار متر است و صد مترش را وقف می‏کند. این می‏شود کلی در معین. چرا جایز است؟] کسانی که وقف کلی فی الذمّه را قبول نکرده‏اند، در کلی فی المعین صحت وقف را پذیرفته‏اند و فرموده‏اند: اجماع بر عدم وقف کلی، مربوط به وقف کلی فی الذمّه است نه کلی معین. می‏فرمایند معقد و قدر متیقّن اجماع، عدم صحت وقف کلی فی الذمّه است اما وقف کلی در معین که در حکم معین است، را فرموده‏اند اشکال ندارد] والظاهر عدم شمول الإجماع على المنع من وقف الكلي على فرض تحققه لذلك، بل القدر المتيقّن هو الكلي في الذمّة لا في المعين».[1]

مسأله 2: «يصحّ وقف المشاع بالإجماع والأخبار الدالّة على جواز التصدق بالمشاع الشامل للوقف»[2] ایشان می‏فرماید وقف مشاع، جایز است بالاجماع و الاخبار که در «وسائل»،[3] آمده. البته در اخبار نیامده که وقف مشاع، جایز است بلکه صدقه را دارد که چهار خبر را شامل می‏شود و یکی از آنها صحیحه است. «حدائق»[4] این چهار روایت را همراه با کیفیت استدلال به آنها را ذکر کرده و خلاصه‏اش این است که این اخبار بر جواز تصدق مشاع، دلالت می‏کند، و بنابر این‏که بگوییم لفظ «صدقه» بر «وقف» اطلاق می‏شود، از این روایات استفاده می‏کنیم که وقف مشاع هم اشکالی ندارد. البته اخبار هم اگر نبود، باز وقف مشاع اشکال نداشت؛ چون هیچ وجهی برای منعش وجود ندارد. یک مال مشاعی را وقف می‏کند و فقط در قبض آن اشکال شده و آن را هم با اجازه مالک دیگر، قبض می‏کند.

«عدم صحت وقف مبهم صرف»

وقف چه مبهمی جایز نیست؟ «لا يصح وقف المبهم الصرف كما إذا قال: وقفت بعض أملاكي أو شيئاً من مالي»؛[5] که هیچ چیزش مشخص نیست. نگویید که اینها هم مثل کلی می‏شود، نه، چون کلی فی الذمّه یا کلی در معین باید اوصافشان مشخص باشد و در بیع هم همین طور اگر می‏گوید هزار گوسفند را به شما می‏فروشم، باید معین کند که چند کیلویی است، یا اگر نژادی است، نژاد و خصوصیاتش را بگوید. تنها چیزی که در آن هست، کلی بودن است و این‏که الآن وجود خارجی ندارد بلکه در ذهن، وجود دارد و بعد از آن‏که خرید، مشخص می‏شود.

«وقف حق الاختصاص»

مسأله بعدی، در حقّ الاختصاص است. مسلّم است که حقّ الاختصاص چون اعتبار عقلائی دارد، قابل وقف کردن است و ایشان به کلب حائط، زرع و ماشیه، مثال زده که گفته‏اند بنابر قولی که ملک کسی نمی‏شود، ملکیت ندارد اما حقّ الاختصاص دارد و می‏تواند این حقّ الاختصاص را وقف کند همان طور که می‏تواند آن را هم بفروشد.

«حق التحجیر مصداق حق الاختصاص یا نه؟»

فرعی را که ذیل این مسأله، مطرح می‏کنند، می‏خواهند بفرمایند حقّ التحجیر نیز همین طور، قابلیت وقف کردن دارد. والد استاد یک اشکال ظریف در اینجا دارند که از دقت ایشان ناشی می‏شود. ایشان می‏فرماید این‏که می‏گویید حقّ التحجیر را وقف می‏کند و در وقف هم نیاز به تحبیس العین دارید، این حقّ التحجیر، تحبیسش چیست؟ چه چیزی را تحبیس می‏کند تا وقف محقق شود.؟ این سنگ‏گذاری را دارد وقف می‏کند، اما چه استفاده و منفعتی در سنگ‏گذاری -نه اولویت- نهفته است؟ این حقّ التحجیر که دور یک زمین را سنگ گذاشته، وقتی که وقف می‏کند و آقای موقوفٌ علیهم که نسبت به این زمین، حق پیدا می‏کند. شما این حقّ الاختصاصی که نسبت به این حقّ التحجیر دارید، این حقّ التحجیر را وقف می‏کنید ... خب، این سنگ است و اگر می‏خواهند آباد بکنند، آن را کنار می‏گذارند یا می‏خواهید بگویید آن را می‏فروشیم یا اصلاً واگذار می‏کنیم. وقتی حقّ التحجیرتان را به کسی واگذار می‏کنید، او هم سنگ‏ها را کنار می‏ریزد و آنجا را آباد می‏کند. صرف این‏که می‏گویید حقّ التحجیر را وقف می‏کنند، چه منفعتی بر آن مترتب است؟ چه تحبیس العینی در آن وجود دارد؟

الآن چه چیزی موقوف قرار می‏گیرد؟آیا جزء سنگ چینی است، این سنگ‏چینی چه منفعتی دارد؟ یک موقع می‏گویید اولویت را واگذار می‏کنم، حق آباد کردن را واگذار می‏کنید این بحثی ندارد. اما می‏گویید حقّ التحجیر را وقف کردم.

شما حقّ التحجیر و سنگ‏چینی را وقف می‏کنید. می‏فرمایند حقّ التحجیر را وقف می‏کنید. در وقف هم نیاز به تحبیس العین دارید؛ یعنی این سنگ‏چینی باید بماند. وقتی که می‏خواهید آن زمین را آباد بکنید، سنگ‏چینی از بین می‏رود پس این وقف نشده است.

شما اولویت را وقف کردید یا سنگ‏چینی را؟ دو مطلب است و یک فرق باید بگذارید بین این‏که وقف اولویت نسبت به زمین را وقف کنید و یا حقّ التحجیر را. من این حقّ التحجیر را وقف کردم نه واگذار کردم. گاهی می‏گویید حقّ التحجیر را واگذار کردم؛ یعنی من این اولویت استفاده از این زمین را واگذار کردم و دیگر ربطی به حقّ التحجیر ندارد؛ چون این یک نماد برای آن اولویت است. گاهی هم حقّ التحجیر را وقف می‏کنید. وقتی حق التحجیر را وقف می‏کنید، عینش باید باقی باشد و از آن، منفعت ببرید، ولی وقتی که می‏خواهید از این زمین، استفاده بکنید این عین (سنگ‏چینی) از بین می‏رود؛ شما سنگ‏چینی را وقف می‏کنید نه اولویت را.

«در جواز وقف حق الاختصاص»

مسألة 4: «في صحة وقف ما لا يملكه لكن كان له حقّ الاختصاص به وجهان [اینجا می‏فرماید در صحت وقف در مثل حقّ اختصاص که مالک نیست -چون مثل حقّ التحجیر ملکیت نمی‏آورد- دو وجه دارد] وجهان أقواهما الجواز فيكفي ملكية التصرف [با این‏که می‏گویید مالک نیست، پس چرا می‏تواند وقف بکند؟ می‏گوییم همین که ملکیة التصرف دارد] وإن لم يكن مالكاً للعين [یعنی حق تصرف دارد و اگر آباد کرد، ملکش می‏شود و قبل از آباد کردن حق تصرف دارد] فعلى هذا يجوز وقف كلب الحائط والزرع والماشية إذا قلنا بعدم كونه مملوكةً [این سه نوع کلب را گفته‏اند ملکیت نمی‏آورد و نمی‏توان مالک شد، اما حقّ اختصاص دارند] وأما كلب الصيد فلا إشكال فيه لأنه مملوكٌ [چون فقط نسبت به کلب صید گفته‏اند مملوک واقع می‏شود] وكذا يصح وقف الأرض التي حجّرها إذا قلنا بعدم كفاية التحجير في التملك»[6] گفتیم که کفایت در تملک نمی‏کند بلکه باید آباد بشود. حالا اگر این حق سنگ‏گذاری را وقف بکند.

والد استاد در حاشیه دارند: «بل لا یصح لعدم امکان الانتفاع بها مع بقاءها کما لا یخفی»؛ می‏فرمایند این حقّ التحجیر چه انتفاعی دارد؟ شما می‏خواهید این عین را وقف و از آن، استفاده کنید اما این وقف، فایده‏ای ندارد چون عینش از بین می‏رود.

«وقف درهم و دینار»

مسألة 5: «الأقوى جواز وقف الدراهم والدنانير لإمكان الانتفاع بها مع بقاء عينها بمثل التزيين وحفظ الاعتبار [درهم و دینار که شاید بتوان برای زینت هم استفاده کرد یا سکه‏هایی که به صورت دستبند در می‏آورند، اما شما پول‏های امروز را در نظر بگیرید که من صد یا دویست هزار تومان را وقف می‏کنم؛ در درهم و دنانیر‏ که قبلاً برای تزئین، استفاده می‏شد و امروزه استفاده از پول رایج برای حفظ اعتبار دارای غرض عقلایی است مثلا یک بسته تراول به مبلغ پنجاه میلیون تومان را وقف می‏کنم. انتفاعش این است که چون اعتبار برای کاسب، اولویت دارد، افرادی که نمی‏خواهند در جامعه به عنوان فقیر، معرفی بشوند این مقدار پول را در دخلشان می‏گذارند که وقتی آن را کسی دید باعث اعتبار اقتصادی فرد بشود، ببیینند که این مقدار در مغازه‌اش پول هست. البته وقف مالیت نه عین پول خیلی معنا پیدا می‏کند و کاربرد دارد. مثلاً اعتبارسنجی‏هایی که برای وام، انجام می‏گیرد، به کارکرد حساب، نظر دارد و شما مثلاً مالیت پنجاه میلیون را وقف می‏کنید تا کسانی که می‏خواهند وام بگیرند و قصد دارند اعتبارشان افزایش پیدا بکند، آن را در حسابشان بگذارند. این وقفش چه اشکالی دارد؟ انتفاع دارد و بقائش هم همان مالیت پنجاه میلیون تومانی است که برایش پشتوانه است. پس امروزه، داشتن و حفظ اعتبار،، مورد رغبت عرف و عقلا است. در قدیم، عین درهم و دینار یا اصل پول رایج را وقف می‏کرد که کاسب‏ها در جلوی دخلشان یا روی میزشان بگذارند تا مشتریان با دیدن آن بفهمند پول‏دار است. این هم یک انتفاع است، ولی امروزه، وجه انتفاع بردن به مالیت پول، مورد نیاز شاغلین در امور اقتصادی و عرف است و همین اعتبارسنجی‏های امروزی می‏تواند یکی از انتفاعاتش باشد.]

كما يجوز عاريتها كما يظهر من بعض الأخبار [که گفته‏اند عاریه درهم و دینار برای تزئین و تزیّن، اشکالی ندارد] فالقول بعدم الجواز ضعيفٌ»[7] می‏فرماید قول به عدم جواز در اینجا ضعیف است. در اینجا این دو بحث مطرح است. یکی این است که عین پنجاه میلیون تومان را وقف می‏کنید، یک بحث هم بحث مالیت است. بحث از امکان و عدم امکان وقف مالیت چیزی، سوای بحث از وقف عین درهم و دینار و وقف پول است. وقف عین پول با بحث وقف مالیت، دو بحث جداست و بعداً عرض خواهیم کرد  که وقف مالیت هم اشکال ندارد.

بحثی را که امروز، اشاره می‏کنم و فردا انشاءالله می‏خوانیم، در همین بحث درهم و دینار است که شیخ در «مبسوط»،[8] و ظاهراً «غنیه»[9] و «سرائر»[10] ادعای اجماع بر عدم جوازش کرده‏اند. از متأخرین هم صاحب «شرائع»[11] و مثل علامه در «قواعد» که با قول «علی اشکالٍ»، تردید پیدا کرده‏اند و برخی مثل صاحب «مسالک»[12] فرموده‏اند «الاقوی جوازه». پس می‏خواهم این مطلب را واضح کنم که بر مبنایی که از باب اجماع در معاملات انتخاب شد، که تصور حصول اجماع در امور معاملیه، اگر نگوییم محال است، بسیار مشکل است. بسیار شاذ و نادر است و آن در جایی است که حکمی برخلاف همه قواعد، اصول یا اخباری که در دست ماست، در عصر ائمه و فقهای نزدیک به عصر ائمه(علیهم السلام) بر آن، متفق شده باشند که خلاف همه قواعد عقلیه، عقلائیه، عرف و مخالف اخباری که در دست ما است، باشد و هیچ استدلالی به جز اجماع، در کنار آن وجود نداشته باشد.

مشکل است تصور کنیم که قدما در اتفاقشان بر اجماع، مدرکی در دست داشته‏اند که به ما نرسیده است که اگر به ما می‌رسید، ما هم همان حکم را از آن استفاده می‌کردیم و یکی از این مصادیق اجماع، اجماع بر عدم صحت وقف درهم و دینار است که این اجماع را مثل علامه و فخرالمحققین دیده‏اند و قبل از علامه، مثل «شرائع» آن را ملاحظه فرموده و در آن، تردید کرده‏اند. در «شرائع» فرموده: «ترددٌّ» و در «قواعد» فرموده: «علی اشکالٍ». در اینها اظهار تردید کرده‏اند و در مثل «تذکره»[13] فرموده اصحاب در صحت آن تردید کرده‌اند اما صاحب «مسالک» تصریح می‏کنند که: «الاقوی الجواز» و از متأخرین هم مثل سید می‏فرماید: «الجواز». پس می‏بینیید در مسأله‏ای که اجماعی بوده و این اجماع را دیده‏اند، اما فقهای بعدی، دقیقا برخلاف آن اجماع، فتوا داده‏اند و اینها همه، نشانه ضعف تحقق اجماع در باب معاملات است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تکملة العروة الوثقی 1: 205، مسأله1 و ملحق العروة الوثقی 1: 430، مسأله1.

[2]. همان.

[3]. وسائل الشیعه 19: 194، الباب9(باب بَابُ جَوَازِ وَقْفِ الْمُشَاعِ وَ الصَّدَقَةِ بِهِ قَبْلَ الْقِسْمَةِ وَ قَبْلَ الْقَبْضِ‌».

[4]. حدائق الناظره 22: 181-180.

[5]. همان.

[6]. تکملة العروة الوثقی 1: 206، مسأله4 و ملحق العروة الوثقی 1: 430، مسأله4.

[7]. تکملة العروة الوثقی 1: 207، مسأله4 و ملحق العروة الوثقی 1: 432، مسأله4.

[8]. مبسوط 3: 288.  

[9]. غنیة النزوع: 297.

[10]. سرائر 2: 479.

[11]. شرایع الاسلام 2: 167. (و هل يصح وقف الدنانير و الدراهم قيل لا و هو الأظهر لأنه لا نفع لها إلا بالتصرف فيها).

[12]. مسالک 5: 321.

[13]. تذکره الفقهاء: 432. ایشان تردید کرده و نظر قاطعی اتخاذ نکرده است.