بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بررسی فقه به عنوان یک نظام حقوقی»

فقه به عنوان یک نظام حقوقی مترقی در بین نظامات حقوقی‌ ـ که برخی عمری کوتاه دارند و برخی تا مدت‌ها می‌مانند، ـ از زمان شروع اسلام الی الأبد ماندگار است تا انسان‌ها در پرتو آن، در آرامش زندگی کنند و در هنگام مرافعات‌شان به آن مراجعه و بر طبق آن برایشان حکم بشود. ماندگاری این نظام حقوقی نیازمند فقهی کارآمد است و باید شرایط قانون‌گذاری‌ای را که عقلا رعایت می‌کنند، داشته باشد تا هم در پرتو برخورداری از این شرایط و هم مراجعه به روش‌های فقها در کتب فقهی‌شان ـ که امروزه یا به آنها کم‌توجهی شده یا مغفول واقع شده ـ به یک فقه کارآمد، به‌روز و قابل دفاع برسیم.

هر کدام از روش‌هایی که فقهای بزرگ در برخی مباحث به آن استناد کرده‌اند، قابلیت اجرا در موضوعات دیگر را نیز دارد. ما با استفاده از این روش‌ها، چارچوب‌های حقوقی و همین طور استنباطات فقها را که می‌توانند راه‌گشا باشند را در ضمن مباحث عرض خواهیم کرد.

یک مورد را در جلسه گذشته عرض کردیم که بحث «پذیرش اجتماعی حکم» بود و به آیه نجوا[1] و مباشرت با زنان در شب‌های ماه مبارک رمضان[2] اشاره کردیم که قبلاً این مباشرت ممنوع بود، اما حکم هر دو موضوع به خاطر خیانت و عدم رعایت برخی مسلمانان عوض شد.

ما باید در بحث احکام و استنباطاتی که داریم، به لوازمش هم ملتزم بشویم. عرض کردیم که نمی‌توان یک قانون را به عنوان استنباط فقهی داشت و فقط به این‌که این استنباط نتیجه این روش‌هاست، بسنده کرد و کاری به بحث‌های اجتماعی و بازتاب‌های اجتماعی‌اش نداشت. به تعبیر رایج امروز، ما نمی‌توانیم فقط یک فقه مدرسه‌ای داشته باشیم که صرفاً روش‌هایی دارد و با آن استنباطات صورت می‌گیرد. بدون توجه به بازخوردهای اجتماعی و عواقب حکم در جامعه نمی‌توان حکم فقهی کارآمد داشت؛ زیرا مخالفت جامعه، حکم را سبُک می‌کند و این مصداق احیای امر ائمه علیه السلام نیست.

بارها عرض کرده‌ایم که ما یک بحث هدایت جامعه، آن هم به نحوی که خود مردم مطیع احکام اسلام باشند، داریم و یک بحث این‌که احکام اسلام را به شکلی بگوییم که جامعه، خودش مطیع شود؛ چون احکام بر اساس فطرت انسان بیان شده‌اند. ما اصلاًدر صدد بیان این نیستیم که باید احکامی را که جامعه می‌پسندد صادر کنیم، بلکه می‌گوییم احکام اسلام را به گونه‌ای بیان کنیم که قابل فهم و پذیرش جامعه باشد و چون عقلایی و بر اساس فطرت است، همه آن را می‌پذیرند.

«بازخوردها و آثار اجتماعی بیان احکام»

به عنوان مثال نمونه‌هایی را از بحث بازخوردهای اجتماعی مطرح می‌کنیم؛ زیرا برای کارآمد کردن فقه هم باید بازخوردها را توجه کنیم و هم چارچوب‌های قانون‌گذاری را رعایت کنیم.

صاحب جواهر در بحث مکان غصبی آورده است: وقتی شخصی را در مکان غصبی زندانی می‌کنند و از نحوه اقامه نمازش سؤال می‌شود. برخی فقها گفته‌اند باید کمتر پلک بزند تا کمتر تصرف در مال غصبی کرده باشد!

ایشان می‌فرمایند این چه حکمی است که شما می‌دهید؟ به جای این‌که از مظلوم دفاع کنید و دادتان بر علیه ظالم بلند ‌شود، برای مظلومی که به ظلم گرفتار شده، احکامی را وضع می‌کنید که بار تکلیفی او را زیاد می‌کند. زندانی هیچ اختیاری در غصبی بودن محل حبس ندارد، شما به جای تسهیل تکلیف، بر مصایب او می‌افزایید!! شما حکم می‌کنید که مثلاً به جای دو بار، یک بار پلک بزن تا گناه کمتری مرتکب شده باشی؟! این چه نوع فقهی است؟! ایشان به این‌گونه استنباطات فقهی، اعتراض می‌کند.[3]

مظلومی در بند است، آن وقت شما حکم می‌کنید اگر چهار تا پلک بزنی، چهار تا گناه کرده‌ای!! این واقعاً حکم اسلامی این است؟ آیا کسی این حکم را قبول می‌کند؟

مورد بعدی بحث اکراه در قتل است. فقها در باب اکراه در قتل فرموده‌اند کسی که شخصی را بر قتل اکراه کند، در صورت کشتن، شخص مکرَه قصاص می‌شود و مکرِه حبس ابد می‌شود.

ما در این‌جا کاری به فتوای والد استاد نداریم که نظرشان کشته شدن مکرِه است. برای مطالعه به «کتاب القصاص» مراجعه کنید.

صاحب «جامع المدارک» سوای روایات موجود، برای این حکم ـ که اجماع فقها هم بر آن، قائم است ـ یک توجیه و بحث اجتماعی را متذکر شده و می‌فرمایند: بر خلاف اجماعی که بر این حکم هست، برخی گفته‌اند چون مکرَه در اینجا مجبور و مخیّر است که یا باید خودش کشته ‌شود یا دیگری را بکشد، دیگر قصاصی بر او نیست؛ چون اگر نکشد، کشته می‌شود و مجبور است شخصی را بکشد تا خودش زنده بماند.

ایشان برای رد این حکم و استدلال، به یک مطلب اجتماعی تمسک کرده و می‌فرمایند: اگر این‌گونه باشد ظالمین، با ظلم، افرادی را مجبور به قتل می‌کنند و این موجب کشتار و خون‌ریزی زیادی در جامعه می‌شود، بدون این‌که قصاص بشوند؛ چون شخص مکرَه بنا بر این نظر قصاص نمی‌شود و کسی هم بر ظالم تسلط و قدرتی ندارد. به عبارت دیگر ظالمین با دست گرفتن این فتوا افرادی را مجبور به قتل می‌کنند و این باعث خون‌ریزی بیشتر در جامعه می‌شود و حال این‌که حکم قصاص برای کمتر شدن خون‌ریزی است.

خواهیم گفت که فقیهی متقی‌ای مانند آسیداحمد خوانساری برای ردّ یک حکم شرعی به مسایل اجتماعی و بازخوردها اشاره کرده است. این ملاکات در فقه و استنباطات اهمیت زیادی دارد.

استناد یک فقیه برای ردّ یک نظریه، به این‌گونه امور چیز جدیدی است؛ یعنی شما ندارید. اگر در فقه‌ نگاه بکنید، این‌گونه استنباطات را به ندرت پیدا می‌کنید. شهید ثانی هم به مواردی اشاره کرده است، ولی این‌گونه احکام و استنباطات با توجه به مسایل بیرونی و بازخوردهای اجتماعی و آثار که می‌تواند بر آن مترتب باشد، قابل تأمل است.

ما می‌خواهیم بگوییم این‌گونه استنباط و دلیل آوردن برای یک حکم شرعی اشکالی ندارد. ما اصلاً بحث فقهی و موضوعی نمی‌کنیم، بلکه می‌خواهیم بگوییم یک سری روش‌ها در فقه وجود دارد که فقها به آن استناد کرده‌اند و در جاهای دیگر هم می‌توان به آنها تمسک کرد. به ‌گونه‌ای نباشد که اگر چنین حرفی زدید، شما را به سخره بگیرند و بگویند این فقه نیست، ما می‌خواهیم بگوییم این هم فقه است.

«استدلال صاحب جامع المدارک در بحث قصاص مکرَه»

مرحوم صاحب «جامع المدارک» به مطلبی استدلال کرده است که کمتر فقیهی در این طراز به این‌گونه امور استناد جسته و محور استنباطاتش قرار داده؛ یعنی در کنار اجماع و روایات، به این هم استناد کرده است. پس می‌فهمیم که این هم می‌تواند در مسیر استنباط واقع بشود.

ایشان می‌فرمایند: «و قد يقال إذا تُوُعِّد‌ المکرَه بالقتل إن لم يباشر قتل الغير، دار أمر المكرَه بين قتل الغير مع بقاء نفسه و بين قتل نفسه من جهة المكرِه [اینجا امر دائر مدار این دو شکل می‌شود] و بقاء الغير، فكما يحرم قتل الغير، يجب حفظ نفسه فمع عدم الترجيح يكون المكرَه مخيّرا فلا مانع من اختيار قتل الغير مع حفظ نفسه [وقتی امر دائر بین حرام و واجب شد، بین یک کار حرام و واجب مخیَّر می‌شود] و هذا خلاف ما ادّعي الإجماعُ عليه من عدم الجواز [این قول احتمال مخالف اجماع است] و خلاف الصحيح و الموثّق المذكورين [ایشان دو روایت را قبلاً ذکر کرده است. می‌فرماید این تازه مخالف اینهاست] و لازم ما ذكر، أنّه لو دار الأمر بين قتل عشر أنفس و بين قتل إحدى عشرة نفساً [چون یکی یازده نفر و یکی ده نفر می‌شود. این‌جا باید چکار بکند؟] لزومُ مباشرة قتل عشرة [این ده نفر را بگیرد که کمتر باشد]إذا كان الدّوران [بین ده و یازده] من جهة إكراه الظالم القادر [ظالم مجبور کرده که بین ده نفر و یازده نفر یکی را انتخاب بکند؛ چون اگر یازده نفر را انتخاب بکند، خودش هم جزو آنها می‌شود. پس ده تا را انجام بدهد. لازمه آن فتوا این است. این لزوم] و هذا تجويزٌ لظلمٍ كثير من الظلمة في ارتكاب الجنايات و قد ظهر من الصحيح المذكور آنفا المأمور المباشر للقتل يقتل».[4] حال آن‌که روایت صحیحِ ذکر شده مباشر مکرَه را محکوم به قصاص می‌شمارد.

پس این‌که کسانی گفته‌اند مکرَه قصاص نمی‌شود؛ چون مخیَّر است بین این‌که خودش کشته بشود یا دیگری را بکشد، ایشان در ردّ این نظر اضافه بر اجماع و روایت، به این مطلب اعتباری و بازخورد اجتماعی حکم و غرض شارع در اعلام حکم شرعی هم تمسک کرده‌اند. این هم یک نکته که در عبارات فقها وجود دارد.

توضیح مطلب:

در مثال قتل اجباری گفتیم باب تخییر می‌شود بین یک واجب و یک حرام. از یک طرف وجوب حفظ نفس خودش و از طرف دیگر حرمت قتل دیگری. مخیَّر شدن؛ یعنی به او حکم شرعی می‌دهید و می‌گویید بین کشتن یا کشته شدن مخیَّر هستی. آیا در صورت مخیَّر بودن نسبت به کشتن دیگری باید قصاص بشود؟ اگر بخواهید او را قصاص کنید که مخیَّر بودن معنا ندارد.

در اینجا بعضی گفته‌اند قتل اولاً و بالذات به مکرَه تعلق نگرفته و آن شخص ظالم می‌خواهد دیگری را بکشد، لذا مکرَه را مجبور می‌کند. پس عمرو  مکره را دارد مجبور می‌کند چون می‌خواهد زید کشته بشود. پس مکرَه اگر آقایی را که می‌خواهد مقتول بشود، بکشد، اشکالی ندارد و جرمی مرتکب نشده تا قصاص شود؛ چون قصد اکراه کننده به کشتنِ این اکراه شده تعلق نگرفته است. در اینجا فرد اکراه شده به عنوان وسیله و آلت است. اولاً و بالذات حکم به کشته شدن زید تعلق گرفته و به عمرو مکرَه تعلق نگرفته است و چون وسیله و آلت قتل است، اصلاً قصاصی بر او نیست.

«توجه به قاعده کرامت»

نکته قابل دقت دیگری که در عبارات فقها است استناد به برخی قواعد است که کمتر در فقه به آنها توجه شده است؛ مثل قاعده «کرامت» که والد استاد در باب احکام فقهی و استنباطات به وفور به آن استناد می‌کردند. از بعضی دوستان دیگر هم که در خدمت ایشان تشریف داشتند، پرسیدیم که آیا شما از ایشان شنیدید که در بحث تمسک به قاعده کرامت از دیگر فقها نقلی کرده باشند؟ و دوستان گفتند ما نشنیدیم. اگر دوستان دیگر چنین چیزی را از ایشان شنیده‌اند، بفرمایند ما هم استفاده کنیم.

ما به تناسب «کتاب الوقف» که می‌خواهیم شروع کنیم، وقتی مطالعه می‌کردم، به این مطلب رسیدم که شهید ثانی در بحث «وقف بر اهل ذمه» به قاعده کرامت تمسک کرده‌اند. می‌بینید که شهید ثانی در حدود پانصد سال پیش به یک قاعده، که از اصول اولیه اسلام است تمسک کرده است. آیه شریفه (لَقَدْ كَرَّمْنا بَني‏ آدَمَ)[5] به عنوان یک اصل اولیه برای دعوت انسان‌ها به اسلام بیان شده است و خداوند این را بیان فرموده تا همه بدانند هیچ کس بر دیگری فضیلت ندارد. این گونه امور است که در هر زمانی جذابیت دارد و انسان‌ها آن را می‌پذیرند؛ زیرا مطابق با فطرت است؛ مخصوصاً کسانی که به جهت تبعیض‌هایی مثل رنگ پوست‌، زبان‌ و نژادشان مورد ظلم واقع می‌شوند. چرا ما برای دعوت به اسلام این اصول را در فقه مورد توجه قرار نمی‌دهیم؟ والد استاد در خیلی جاها؛ به‌خصوص در حاشیه بر «تحریر الوسیله» این رویه را شروع کرده بودند و به آن استناد می‌کردند، اما نکته جالب این است که فقیهی مثل شهید ثانی در چند قرن پیش به قاعده کرامت استناد کرده و فقهای دیگر هم عین عبارت ایشان را آورده‌اند.

«جواز و عدم جواز وقف بر اهل ذمه»

در باب «جواز و عدم جواز وقف بر اهل ذمه» برخی بر عدم جواز و برخی هم بر جوازش استدلال کرده‌اند. بحث این است که آیا می‌توانیم بر بِیَع و کنائس و اینها هم وقف بکنیم؟ گفته‌اند چون در آنجا کار حرام انجام می‌شود، نمی‌شود بر آنها وقف کرد، ولی برای وقف بر خود اهل ذمه می‌شود بحث کرد.

شهید ثانی رحمه الله می‌فرماید که بر بِیَع و کنائس نمی‌شود وقف کرد «لأنّها إعانةٌ لهم علی الاجتماع إلیها للعبادات المحرّمة و الکفر [وقتی این مطلب را می‌خواندم، به ذهنم رسید که چرا نشود بر بیع و کنائس از حیث این‌که معذور هستند، وقف کرد؟ خودشان می‌توانند وقف بکنند، ولی ما چرا نتوانیم وقف کنیم؟ بعد دیدم والد استاد برای همین مطلب حاشیه‌ای دارند که بعداً خواهیم رسید. فعلاً کلام شهید را می‌خوانیم] بخلاف الوقف علیهم أنفسهم، لعدم استلزامه المعصیة بذاته [شما به خاطر این‌که انسان هستند بر آنها وقف و کمک می‌کنید و این معصتیی ندارد.] إذ نفعهم من حیث الحاجة [آیا شما بر فقرای اهل ذمه وقف می‌کنید یا بر فقرا به صورت عام؟ شما بر فقرا و حاجتمندان وقف می‌کنید و اهل ذمه هم می‌توانند از آن استفاده بکنند] و أنّهم عباد الله [تعبیر شهید درباره اینها را دقت بکنید] و من جملة بنی آدم المکرّمین».[6]

عرض ما این است که قاعده کرامت در فقه هم می‌تواند قابل استناد باشد و می‌بینید که در جاهایی که والد استاد به آن استناد کرده‌اند، توانسته است برای یک سری احکام راه‌گشا باشد و یک فقه کارآمد را ارایه بدهد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مجادله(58): 12.

[2]. بقره(2): 187.

[3]. جواهر الکلام 8: 300.

[4]. جامع المدارک 7: 187- 186.

[5]. اسراء(17): 70.

[6]. الروضة البهیّة 3: 180.