بسم الله الرحمن الرحيم

صورت سومي را که شيخ در موارد مسوغه براي بيع وقف ذکر کردند، اين است که عين موقوفه خراب بشود به حيث تقل منفعته، لکن ملحق به عدم نباشد. مثال زده اند برايش به يک درختي که کسي وقف کرده بوده که از ميوه اش استفاده بشود بعد اين درخت کنده شده، الان منفعتش ديگر کم است يعني به اين است که فرض کنيد آن را در سقف مسجد يا براي يک کار ديگري در مسير وقف استفاده کنند، ولي آن منفعتي که داشت که ميوه بود، آن ديگر نيست و يقل منفعته. ملحق به معدوم هم نيست يعني آن طور نيست که بگويند لا منفعة فيه.

«نظر شيخ در رابطه با حکم صورة ثالثه»

در اين صورت سوم شيخ مي فرمايد اقوي و اشهر اين است که بيعش جايز نيست. اقوائيت لابد به خاطر اطلاقات و عمومات منع از بيع وقف است؛ «الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها»[1] يا «صدقه لا تباع و لا توقف»[2]، يا «لا يجوز شراء الوقف»[3]، اين اطلاقات و عموماتي که داشتيم که منع مي کرد از بيع وقف، براي آن اطلاقات و عمومات و عدم دليلي بر تقييد و تخصيصش و عدم مانع از جريان آن عمومات در اين جا چون فرض هم بر اين است که منفعت دارد يعني مي شود اين نخلة منقلعة را باز از آن استفاده کرد در سقف مسجد يا کاروانسرايي، خوب در اين صورت، وجهي براي جواز بيعش ديده نمي شود. اين وجه اقوائيت.

«اختلاف نظر شيخ الطائفه و ابن ادريس حلی در رابطه با حکم صورة ثالثه»

اما اين که مي فرمايد اشهر است، اين اشهريت به اين جهت است که از شيخ الطائفة در کتاب خلاف[4] نقل شده جواز بيع اين نخلة منقلعة، يعني اين درختي که الان شده چوب خشک و تنها براي سوزانيدن يا سقف مي شود از آن استفاده کرد، نخلة منقلعة را فرموده است بيعش جايز است. ابن ادريس حلي [5] (قدس سره) مخالفت کرده و فرموده است بيعش جايز نيست چون منفعتي دارد هنوز مي شود آن را در سقف مسجدي به کار برد.

«جمع علامة حلی بين نظر شيخ الطائفه و ابن ادريس حلی(قدس سرهما)»

بسياري از فقهاي بعد از علامه حلي تبعيت کرده اند و گفته اند بله بيعش جايز نيست. تا جايي که حتي علامة در مختلف[6] فرموده اصلا نزاع بين شيخ و حلي يک نزاع لفظي است، يعني هر کدام سر يک نفر را مي تراشند، اگر نزاع بر يک مورد باشد اين مي شود نزاع معنوي اصطلاحا، اختلاف ناميده مي شود. فخر المحققين[7] نیز از پدرش علامة نقل مي کند که فرموده است نزاع، بين شيخ و ابن ادريس لفظی است. کلام شيخ مال آن جايي است که هيچ منفعتي ندارد اصلا ديگر منفعتي متصور نيست با بقاي عين. در اين جا بيعش يکون جائزا، و کلام ابن ادريس مال جايي است که منفعتي دارد منتهي منفعتش قليله است و بعد، خود فخر المحققين هم جمع پدرش را حسن شمرده است. پس مي بينيد کساني که بعد از ابن ادريس آمده اند به عدم جواز بيع قائل شده اند و حتي علامة هم بنابر نقل فخرالمحققين نزاع را لفظي گرفته، يعني مي‌گوييد آن جايي که شيخ مي‌گويد جايز است جايي است که هيچ نفعي ندارد و آن جايي که ابن ادريس مي‌گويد جايز نيست، جايي است که نفع کم دارد اين که آمده نزاع را لفظي گرفته گوياي اين است که به هر حال فتوا به عدم جواز، يک فتواي متقن و اشهر است و مطابق با نظر اکثريت است تا جايي که علامه آمده کلام شيخ را هم حمل کرده است. اين حرفي که در صورت سوم زده شده است.

«نظر حق و صواب در مسأله»

لکن حق با شيخ الطائفه است که بيعش جايز است چون لا سيما اگر ما بفروشيم نفعي که از فروش حاصل مي شود بيش از نفعي است که از بقاي عين مي ماند. اين درخت مقلوع را اگر بفروشيم به قيمتي مي خرند که مي شود مثلا جنس ديگري گرفت که نفعش بيش از اين است که سقف قرار بدهند. پس لا سيما اگر نفع بيع و ثمن ازيد باشد و باز لا سيما اگر با آن بدلش چيزي بخريم که مشابه همان عين موقوفه باشد، اين نخلة منقلعة که الان چوب خشک است، مي شود بفروشيم با آن يک درختي بگيريم که چند سال ديگر ثمره بدهد، حق با شيخ الطائفه است که فرموده بيعش جائز است چون آن را که آقاي واقف انشاء کرده بود، ثمره اي که تسبيل کرده بود انشائاً آن ثمره مسبّله انشائي و آن نفع انشائي از بين رفت، براي اين که او درخت را وقف کرده بود يعني عين را حبس کرده بود تا از ميوه هايش استفاده بشود، پس تسبيل المنفعة که انشائي بوده، از بين رفته است چون آن منفعت ديگر وجود ندارد و در اين صورت، ديگر وقف يقع باطلا، بيعش مانعي ندارد آن که انشاء کرده بود، دو رکن داشت؛ تحبيس العين و تسبيل المنفعة، لکن آن مفعتي را که او تسبيل کرده بود مطلق المنفعة نبود تا ابن ادريس بفرمايد منفعت باقي است بلکه منفعت خاصه اي بود مثل استفاده از ميوه درخت که از بين رفته است. بنابراين بيعش مانعي ندارد. بطل الوقف و يجوز بيعه. اين يک جهت.

جهت دوم اين که بر مبناي صاحب جواهر که فرمودند اگر چيزي عنوانش وقف شد با ذهاب عنوان، وقف باطل مي شود، صاحب جواهر فرمود گاهي يک کسي معنون را وقف مي کند و گاهي کسي عنوان را وقف مي کند. اگر گفت وقف هذا الدار يا وقفت هذا الحمام، حمام عنوانش که از بين رفت وقف هم از بين مي رود و باطل مي شود. بنابر آن مبناي صاحب جواهر، رکن ديگر هم از وقف در اين جا باطل است چون آن را که اين جا وقف کرده بود، شجرة را وقف کرده بود درختي که بار و ميوه مي داد، نه آن که الان روي زمين افتاده، اين ديگر شجره نيست اين يک عود يابس است که مي شود سقفش قرار دارد درب با آن ساخت.

خوب معلوم است وقتي درختي را وقف مي کنند براي ثمره اش وقف مي کنند، خود واقف هم نيامده چوب يک درخت ميوه دار را وقف نکرده که بعد ببرند در و پنجره کنند، مطلق المنفعة انشاء نشده، منفعت خاصة انشا شده که آن منفعت خاصه هم فرض اين است که از بين رفته، پس يک رکن وقف از بين رفت. يک رکنش که از بين رفت صار الوقف باطلا و يجوز بيعه، اين اولا، ثانيا مي توانيم بگوييم رکن ديگر وقف هم از بين رفته است بنا بر مبناي صاحب جواهر. براي اين که صاحب جواهر فرمود اگر وقفي به عنواني تعلق بگيرد با ذهاب عنوان، وقف باطل مي شود. اگر به معنون تعلق بگيرد با ذهاب عنوان، وقف باطل نمي شود و در ما نحن فيه ظاهر عبارت واقف و انشاء واقف اين است که به عنوان تعلق گرفته، مي‌گويد وقفت هذه الشجره، لا يقال که در باب وقف عنوان هم باز عرصه را که ما نمي توانستيم بگوييم از وقفيت خارج مي شود. اگر ما قبول کنيم که ذهاب عنوان، بطلان وقف را مي آورد اما در مثل وقف دار، عرصه که خارج نمي شد اگر داري را وقف مي کرد و آن دار خراب مي شد ديگر دار موقوفه نبود، اما چرا آن عرصه‌اش نباشد؟ اين جا هم اين طور مي گوييم که درست است که عنوان، شجره بوده ولي وقف شجره باطل شد، اما وقف ماده شجره چرا باطل بشود؟ نه خير ماده شجره که اين خشب يابس است سر جاي خودش هست و به وقفيتش باقي است و لذا بيعش جايز نيست و بايد در و ديوار و ستوني براي مسجدي با آن درست کنند. اين گفته نشود؛ چون جواب داده مي شود قطع نظر از اين که صاحب جواهر مي فرمود عرصه هم از وقفيت مي افتد چون ايشان اين اشکال را به خودش داشت و بعد مي فرمود عرصة جزءاً للدار، وقف بوده، وقتي وقفيت دار از بين رفت وقفيت عرصه هم از بين مي رود. کل رفت جزء هم از بين مي رود. قطع نظر از آن، بين عرصة و بين شجرة فرق هست، فرقي که فارق است نه فرقي که فارق نباشد، که در عرصه، ماليت عرصه به وسيله بود و نبود ساختمان فرق نمي کند، زمين يک قيمتي دارد چه ساختمان روي آن باشد چه نباشد، بلکه گاهي ممکن است در بعضي امکنه و ازمنه اگر ساختمان خراب شده باشد و خاک برداري بخواهد، قيمت زمين کمتر از قيمت زمين ساده و بکري باشد که هنوز ساخته نشده است. پس در باب عرصه، تفاوتي در قيمت عرصه با وجود ساختمان و عدمش نيست، عرصه يک قيمتي دارد چه ساختمان روي آن باشد چه نباشد، اما در باب اين چوب اين شجره منقلعه، آن وقتي که در زمين بود و درخت گردويي بود و بار مي داد يک قيمت داشت اما اين جا که افتاده، قيمتش به مراتب کمتر شده و از بين رفته است. بنابراين مي توانيم بگوييم زوال عنوان موجب بطلان وقف اين عود و خشب يابس هم مي شود چون قيمتش با هم تفاوت پيدا کرده و ماليتش تنزل يافته به عکس عرصه که اين طور نبوده و ماليتش کاهش نيافته. پس حق اين است که اگر بنا شد منفعت عين موقوفه قليل است ولو ملحق به عدم هم نيست، اين جا بيعش لا سيما اگر بيع کنيم بما هو انفع از آن و به چيزي که مثل آن عين موقوفه مي ماند، بيعش يکون جائزا بلکه يکون لازما، از اين جا عدم تماميت حرف ابن ادريس ظاهر مي شود. ابن ادريس (قدس سره) آمد و فرمود که نه اين منفعت دارد، ميگوييم بله منفعت دارد اما اين منفعت، آن منفعت مسبّلة منشئة نيست، اين يک منفعت ديگر است ربطي به منفعت مسبّلة منشئة ندارد. منفعت مسبّلة منشئة به انشاء وقف، آن منفعت نبايد از بين برود، ولي فرض اين است که اين جا آن منفعت ديگر بقايي ندارد و وقتي اين گونه است، بيع اين عين موقوفه اي که به اين نحو درآمده مانعي ندارد.

«عدم تماميت جمع علامه بين نظر شيخ‌الطائفة و ابن ادريس حلی(قدس سرهما)»

ثم اين که آمده اند جمع کرده اند بين کلام شيخ و ابن ادريس بأن النزاع لفظي، گفته اند شيخ جايي را مي گويد که هيچ منفعتي ندارد ابن ادريس جايي را مي گويد که منفعت ديگري غير از منفعت مسبّلة دارد غير از منفعت منشئة دارد. اين جمع هم تمام نيست و با عبارت شيخ الطائفه نمي سازد. من عبارت منقوله شيخ الطائفه را بخوانم: «حيث جوز الشيخ في محکيي الخلاف بيعها [فرموده مي شود نخله منقلعه را فروخت] محتجا بانه لا يمکن الانتفاع بها الا علي هذا الوجه [مي توانيم بفروشيمش و اين نفعش اين است که با پولش کاري بکنيم] لان الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل لا يرجي عوده [اين تعليل مي فهماند که مرادش از معلول، آن منفعت موقوفة و مسبّلة بوده، منفعتي که غرض آقاي واقف بوده نه مطلق المنفعه، شما مي گوييد شيخ جوز بيعش را در صورتي که هيچ منفعتي ندارد. ابن ادريس آمده منع کرده، چون يک منفعتي دارد عبارت شيخ از آن بر نمي آيد که نه، منفعت منشئة را ندارد منفعتي که غرض واقف به آن تعلق گرفته بود، دارد، وگرنه بقيه منفعت ها را ظاهر عبارتش اين است که از تعليل ايشان بر مي آيد که منفعت منتفيه را همان منفعت منشئة مي داند و منفعتي که مورد غرض آقاي واقف است نه مطلق المنفعة، ولو صدر عبارت، مطلق است اما حکم دائرمدار علت است. مي فرمايد:] لان الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل لا يرجي عوده [پس اين نزاعي را که مرحوم علامه خواسته است درست کند که نزاع اين ها يک نزاع لفظي است، مي شود اين کار را کرد و نزاع را به نزاع لفظي بر گرداند، نزاع يک نزاع معنوي است؛ يعني در آن جايي که منفعت مقصوده نيست ولي منفعت ديگري هست، شيخ مي فرمايد يجوز بيعه، ايشان همان جا را ديگران مي گويند لا يجوز. بنابر اين اين طور نيست که هيچ منفعتي در کار نباشد.

بعد مي فرمايد] قيل: ويمكن بناء نزاعهما على رعاية المنفعة المعد لها الوقف [گفته آن که مي گويد جايز است، مي خواهد بگويد منفعت معدّه نيست و آن که مي گويد جايز نيست مي گويد منفعت معدّه هست، بنا گذاشته نزاع اين ها را بر اين مبنا که رعايت منفعت معد لها الوقف] كما هو الظاهر من تعليل الشيخ [گفته نزاع اين ها بر اين مبناست، شيخ که قائل به جواز است مي گويد منفعت معدّه نيست ابن ادريس که قائل به عدم جواز است، مي گويد منفعت معدّه هست، اين مي گويد:] ولا يخلو عن تأمل»[8] اين بناگذاري خالي از تأمل نيست، چرا؟ چون نسبت به عبارت شيخ الطائفه درست است اما نسبت به عبارت ابن ادريس درست نيست، عبارت شيخ الطائفه مال اين است که منفعت معدّه وجود ندارد اما عبارتي که از ابن ادريس نقل شده، فرموده: «لا يجوز بيعها بل ينتفع بها بغير البيع، مستندا إلى وجوب إبقاء الوقف على حاله مع إمكان الانتفاع، وزوال بعض المنافع لا يستلزم زوال جميعها، لإمكان التسقيف بها ونحوه»[9] از اين عبارت ابن ادريس بر مي آيد که محل کلامش اين است که بعض منافع هنوز وجود دارد بنابر اين، اين بناگذاري هم تمام نيست و اصل مطلب هم حق با شيخ الطائفة است که در اين صورت سوم برخلاف شيخ که اين جا جازم شده به عدم جواز بيع، حق، جواز بيع وقف است.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 19: 175، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحدیث 1.

[2]. وسائل الشیعة 19: 187، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 4.

[3]. وسائل الشیعة 19: 185، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 1.

[4]. الخلاف 3: 551 ـ 552، المسألة 23.

[5]. السرائر 3: 167.

[6]. مختلف الشیعة 6: 277، المسالة 50.

[7]. ایضاح الفوائد 2: 393.

[8]. کتاب المکاسب 4: 76 ـ 77.

[9]. المصدر نفسه.