بسم الله الرحمن الرحيم

شيخ (قدس سره) در ذيل صورت ثانية مبناي صاحب جواهر[1] را نقل کرد که جواز بيع موجب بطلان وقف است نه خود بيع، و بعد هم از ايشان نقل فرمودند که براي بطلان بيع در آن جايي که هيچ منفعتي ندارد با بقاي عين، دو وجه براي بطلان ايشان ذکر کرده و در هر دو مناقشه کرده. عرض کرديم مناقشات شيخ را به ترتيب مي خوانيم تا ببينيم کدام يک وارد است و کدام وارد نيست. در جايي که وقف منفعت ندارد، چون شرطي که استدامه اش لازم است وجود ندارد بنابر اين يقع الوقف باطلا، انتفاع هم شرط ابتدايي است هم شرط استدامه اي و استمراري. وقتي استدامه نداشته باشد و شرط استدامتاً از بين برود پس مشروط هم که وقف باشد از بين مي رود. شيخ به اين فرمايش چند اشکال کرده اند يکي اين که بطلان وقف بعد انعقاده صحيحا لا وجه له که عرض کرديم که صاحب جواهر مي خواهد بفرمايد صحتش صحت محدود بوده، پس اين اشکال بر مبناي صاحب جواهر اصلا وارد نيست. اشکال دوم اين است که فرمودند: لا دليل عليه خوب اين برمي گردد به اشکال اول، وقتي لا وجه له دليل نمي تواند بر آن اقامه شود. اشکال سوم ايشان اين است که مي فرمايد ما دليلي نداريم که شرطي که ذکر شده يعني بقاء المنفعة اين در استدامه هم شرط باشد، «لا دليل علي اشتراط الشرط المذکور في الاستدامة فان الشرط في العقود الناقلة يکفي وجودها حين النقل فانه قد يخرج المبيع عن المالية ولا يخرج بذلک عن ملک المشتري»[2] اين يک اشکال به وجه سوم، مي فرمايد که بله اين طور نيست که چون منفعت شرط ابتدايي بوده، داشتن منفعت براي عين موقوفه شرط استدامه اي هم باشد، نه در باب عقود ناقله، شروط، شروط ابتدائيه‌اند، استدامه شان شرط نيست و لذا ماليت مبيع و ماليت ثمن حين العقد معتبر است، اما ديگر لازم نيست که تا آخر هم ماليت داشته باشد بعد از آن که معامله اي انجام گرفت، ثمن منتقل مي شود به بايع، مثمن به مشتري، بعد ديگر ماليت از بين برود ضرري به بيع نمي خورد چون ماليت و غير آن از شرائط عقود ناقله، شرط ابتدايي اند نه شرط ابتدايي و استمراري. اين اشکالي که به اشکال سومي که شيخ دارد به صاحب جواهر.

«انواع شروط از حيث استمرار و عدم استمرار»

«قسم اول»

لکن عرض کرديم که اين اشکال شيخ وارد نيست چون شرائط بر سه دسته اند؛ يک دسته از شرائطند که اصلا قابل استمرارنيستند مثل تلفظ به عقد، شما اگر صيغه لفظية را در عقود معتبر بدانيد اين تلفظ به عقد قابل استمرار نيست به محض اين که تلفظ آمد و تمام شد ديگر تمام شده، نمي توانيم بگوييم اين تلفظ ادامه دارد.بله خود عقد يک امر اعتباري است برايش استدامة فرض مي شود، لذا مي گويند عقد فسخ مي شود، عقد اجازه داده مي شود، خود عقد يعني آن مسبب، آن امر اعتباري آن قابليت استمرار دارد و استمرار هم دارد اما سبب يعني تلفظ به صيغه، قابل استمرا نيست اصلا، يا مثلا بلوغي که شرط در متعاقدين است، به محض اين که اين شخص بالغ شد، ديگر بلوغ استمرار ندارد بلوغ حدث و تمام شد اين طور نيست که بلوغ استمرار داشته باشد، نه، زمان استمرار دارد بلوغ بتواند قطع بشود بتواند مستمر باشد نه، به محض اين که فرضا به پانزده سال قمري رسید صار بالغا و قضيه تمام شد. پس يک سري از شروطند در عقود ناقلة و همين طور غير ناقلة که اصلا قابل استمرار نيستند و آن ها در ابتدا معتبرند.

«قسم دوم»

يک سري شرائط هم هستند که قابليت استمرار دارند ولي استمرارشان شرط نيست مثل ماليت مثل عقل مثل رشد، عقل و رشد و ماليت در عقود ناقلة، معتبر است اما اگر بعد از آن که عقد تمام شد نقل و انتقال حاصل شد و او ديوانه يا سفيه شد معامله باطل نمي شود. اين رشد و عقل اعتبارشان يا ماليت، قابل استمرار هستند ولي اين طور نيست که استمرارشان شرط باشد نه عقلا نه عقلائا و نه شرعا، عقلا براي او اعتباري نمي بينند که حتما بعد هم بايد اين ها باقي باشند. و لعل سر اين که عقلا استدامةرا شرط نمي دانند، اين باشد که اصلا عقد ديگر عقد نمي شود اگر بنا باشد استدامه شرط باشد، اين قرارداد متزلزل است هميشه و قرارداد متزلزل اصلا قرار داد نيست، چون هر روز فروشنده نمي داند که مالک ثمن هست يا نه، شبيه اين حرف را ما در باب شهود عدلين در طلاق هم گفته ايم که معروف اين است که عدلين در طلاق شرط واقعي اند، يعني اگر بعد انکشف که اين عادل نبوده اند، آن طلاق از اول کان باطلا، به عکس عدالت امام جماعت. امام جماعت را اگر من معتقد شدم عدالتش را ثم بعد انکشف که عادل که نبوده هيچ، مسلمان هم که نبوده هيچ، اصلا يهودي بوده کلاه سر من گذاشته بوده کما اين روايت[3] هم دارد از خراسان تا مکة يک کسي به ديگري اقتدا کرد ثم انکشف که يهودي بوده اين طوري کلاه سرش گذاشته بوده خوب اين صلاة يقع صحيحا چون عدالت يقع شرطا ظاهرياً در باب طلاق، آقاي بروجردي (قدس سره) و شهيد ثاني در مسالک، اين ها مي گويند که نه، شرط واقعي نيست همين قدر که اطمينان داشت که عادل است و آمد طلاق داد و بعد انکشف که اين ها فاسق بوده اند طلاق يقع صحيحا. شهيد ثاني در مسالک براي عدم شرطيت واقعية به حرج استدلال فرموده اند، گفته اند اگر ما شرط واقعي بخواهيم، پيدا کردنش مشکل است من کجا دو عادل پيدا کنم که ديگر بر نگردند؟ اين ديگر تالي تلو معصوم باشد يا کشف نشود خلافش، کشف نشود که آن وقت عادل نبوده است زحمت دارد پيدا کردن عادل واقعي يعني من کسي را که معتقدم عادل است، در زماني هم که اجراي صيغه طلاق هم مي شود، واقعا عادل باشد منافق نبوده خودش را به عنوان عادل جا زده باشد ايشان مي فرمايد اين حرج دارد و لذا چون حرج دارد عدالت واقعي شرط نيست اين وجه اعتباري شهيد ثاني.[4] بنده عرض مي کنم اگر عدالت واقعي شرط در طلاق باشد هيچ وقت استمرار بر امر طلاق نيست، يعني اگر مرد بنا شده زني را طلاق داده و فرض اين است که زن چهارمش بوده و مي خواهد برود زن پنجم بگيرد، مطمئني زن پنجم که مي گيرد درست است يا نه؟ چون اگر انکشف که اين آقا در زمان صيغه طلاق کان فاسقا، اين عقد پنجمي يقع باطلا، زن اگر مي خواهد برود شوهر کند، اين اطمينان ندارد که مي تواند ادامه زندگي بدهد چون يک وقت انکشف که آن شهود عدلين در زمان طلاق کانا فاسقين زن بايد از شوهر دوم جدا شود و به شوهر اول برگردد، آن جا مشکل اين است که ثبات نيست استقرار نيست و عقود و قراردادها احتياج به ثبات دارد به قوام احتياج دارد اگر بنا شد بياييم بگوييم نه، در عقل، در رشد، در ماليت اين ها شرطند استمرارشان هم، اين اصلا با قوام عقود ناقله نمي سازد با استقرار و استحکام عقود ناقله نمي سازد و لک ان قول که اگر اين شرائط شرائط مستمره هم باشند، يعني استمرارشان شرط باشد، ديگر اين عقود، عهد موکِّد نيستند مثل وعده اند يک وقت ممکن است تخلف بشود يک وقت نشود، پس قسم دوم از شرائط، شرائطي اند که قابل استمرارند اما شرعا و عقلائا استمرارشان اعتبار ندارد، عقلا استمرار را اعتبار نکرده اند شرع هم اعتبار نکرده، شايد سر عدم اعتبار عقلايي و شرعي اين باشد که استمرار شرطيت استمرار منافات با قوام عقد و استحکام عقد داشته باشد، اين دو قسم.

«قسم سوم»

قسم سوم از شرائط شرائطي هستند که معتبر است در آنها استمرار، مثل وجود منفعت در عين مستأجره، اگر کسي عيني را اجاره کرد، براي يک کاري و بعد از گذشت مدتي آن عين مستأجره از قابليت آن انتفاع افتاد، اين جا مي گويند تقع الاجارة باطلة، يا زميني را براي زراعت، مزارعة قرار داد مزارعة روي زمين شده يا مساقات، خوب از شرائط مزارعة و مساقات قابليت زمين است براي زرع و براي غرس و سقي اشجار، ولي حالا اين ديگر از قابليت افتاد، نحوه اي شده که نمي شود زرع کرد، مي گويند از آن به بعد، مزارعة باطلة، مساقات تقع باطلة، عمري، رقبي، سکني گفته تا آخر عمرم شما مجاني در اين زمين بنشينيد،تا آخر عمرم اين خانه ام را منافعش را گذاشتم مثلا براي فلان عده، خوب يک وقت طوري شد که اصلا منافع ندارد، تقع العمري و السکني و الرقبي باطلة. اين در باب مزراعة، مساقات و اجارة منفعتي که شرط است در اجاره و يا قابليتي که در زرع و غرس و عمري و رقبايي که شرط است، استدامه اش شرط است، اگر از بين رفت آن عقد يقع باطلا. کما اين که اگر در باب اجاره، خود عين مستأجره از بين رفت مغازه اي را اجاره کرده بود، رانش زمين آمد مغازه را از بين برد، ديگر جايي براي کار و کسب نيست، تقع الاجارة باطلة، پس منفعت در اجاره، قابليت در مزارعة و مساقات و همين طور وجود عين در اجاره، وجود ارض و محل غرس در مزارعة و مساقات و سکني اين ها شرط علي نحو الاستمرار است، استمرارش شرط است اگر استمرار نداشته باشد به محض اين که استمرار از بين رفت، تقع العقد باطله. سر اين که اين اين طور از شرائط استمرارش شرط است، براي اين که مسبب از آن عقد و مقصود از آن عقد، تدريجي است دفعي نيست در باب مثل بيع، ملکيت دفعي است آني است به محض اين که فروخت، ملکيت حدث، و اذا حدث لا يزول، به محض بيع،حدث في الملکية، و الملکية الحادثة لا تزول الا بناقل، به سبب او حاصل شد. اما در باب اجارة، ده سال اجاره داده، اين منفعت ده ساله که مقصود و مطلوب از اجاره است، اين يحصل علي نحو التدرج اين طور نيست که يک دفعه منفعت ده ساله باشد، و چون يحصل علي نحو التدرج، پس انشاء کرده اين منفعت را براي آن به حالت تدرج، وقتي به حالت تدرج باشد از بين مي رود خلاف منشئ است و از بين مي رود و بحث وقف از قبيل سوم است در باب وقف که وقف مي کند، وقف عبارت است از تحبيس عين و تسبيل منفعت. وقف براي منفعت است تسبيل منفعت است منفعت امر تدريجي است و چون تدريجي است شرط منفعت در باب وقف و وجود منفعت، شرطي است که استمرار درش هست، وقتي استمرار در آن معتبر است به محض اين که منفعت از بين رفت، صاحب جواهر مي فرمايد يقع الوقف باطلا، اين وقف باطل مي شود پس اين که شيخ (قدس سره الشريف) به صاحب جواهر (رضون الله تعالي عليه) اشکال مي کند که نه، عقود ناقلة، حدوث شرطشان کافي است، عرض مي کنيم شرائط فرق مي کند بعضي از آن ها استمرار درش معتبر است مثل آن شرائطي که به صورت تدرج حاصل مي شود و لک ان تقول اموري که در قوام يک عقدي دخالت دارد در ماهيت يک عقدي دخالت دارد آن امور اگر علي نحو التدرج بود، به محض اين که از بين رفت، عقد يقع باطلا. اين هم مال اين اشکال سوم شيخ.

«اشکال ديگر شيخ بر صاحب جواهر(قدس سرهما) و عدم تماميت آن»

باز شيخ اشکال مي کند مي فرمايد: «مع أن جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان، بل وجب خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز، كما تقدم»[5] اشکال چهارمي که دارد ايشان به صاحب جواهر، اين است که خيلي خوب حالا ما آمديم گفتيم اين شرط علي نحو الاستمرار معتبر است، وقتي اين شرط از بين رفت، لزوم بيع از بين مي رود، ولي چرا باطل بشود بيع؟ جواز بيعي که پيدا مي شود از باب نبودِ شرط مستمر، چون اين شرط مستمر، استمرار ندارد، صاحب جواهر فرموده فالوقف يقع باطلا، شيخ مي‌فرمايد نه، شرط مستمر وقتي وجود ندارد، لازمه اش اين است که وقف ديگر لزوم ندارد نه اين که وقف يقع باطلا، بيع الوقف يکون جائزا لا انه يکون باطلا، اين هم اشکال چهارم شيخ.

اين اشکال هم وارد نيست، براي اين که فرض اين است که اين در قوام وقف دخيل است، در ماهيت وقف دخيل است بقاي منفعت و استمرار منفعت، در ماهيت وقف دخيل است، وقتي از بين رفت بايد ماهيت وقف از بين برود. به عبارت اخري، شرط صحت وقف، استمرار منفعت است، خوب شرط وقتي نبود، مشروط نيست، نه اين که مشروط هست و متزلزل است، اين که شيخ مي فرمايد لازمه اش اين است که بگوييم بيع جايز است نه اين که باطل است، جواب ايشان اين است بعد از آن که اين بقاء المنفعة، استمرار المنفعة بر مبناي صاحب جواهر که گفتيم درست هم هست، در ماهيت وقف دخيل است، تحبيس العين و تسبيل المنفعة، وقتي نبود، بايد وقف نباشد نه اين که وقتي نبود وقف باشد ولي بيعش کان جائزا، به جواز بيع داشته باشد، جواز بيعش را از بين ببرد و لزوم وقف را از بين ببرد، نه اين که بيايد بيع را باطل کند، نه، مي گوييم شرط است و وقتي که شرط از بين رفت، مشروط هم از بين مي رود اين هم اشکال چهارمي که به شيخ داشتند. بعد مي فرمايد صاحب جواهر (قدس سره) دو جهت گفتيم براي بطلان وقف ذکر فرمودند، يک جهت براي بطلان وقف در جايي که منفعت ندارد اين که شرط است که استدامه در آن معتبر بوده، چون استدامه ندارد، پس وقف يقع باطلا، وقفي که از منفعت ساقط شده، چون وجود المنفعة مراعي است هم در ابتدا و هم در استدامه، وقتي استدامه نداشت وقف يقع باطلا، اين يک وجه براي بطلان ذکر کرده اند.

«نقل وجه دوم صاحب جواههر بر بطلان وقف توسط شيخ(قدس سره)»

اما وجه دومي را که صاحب جواهر فرموده و شيخ از او نقل مي کند براي بطلان، اين است که صاحب جواهر فرموده است وقتي وقف مي کند جايي را اگر عنواني را وقف کرد، با زوال عنوان، وقف از بين مي‌رود، اگر گفت وقفت هذه الدار يا هذه الحديقه يا بستان، به محض اين که بستان از بستانيت افتاد، اين وقف از بين مي رود، نظير احکام تکليفية، چه طور در باب احکام تکليفية روي عنوان مي آيد وقتي عنوان نباشد حکم هم نيست، مثلا گفته الخمر نجس، الکلب نجس، حالا صار الکلب ملحا، ديگر نجاستش از بين مي رود يا اجتنب عن الکلب، صار الکلب ملحا، ديگر وجوب اجتناب از بين مي رود. بعض احکام وضعية و احکام تکليفية که متعلق به عناوين است، با ذهاب عناوين، آن احکام از بين مي‌رود . بله اگر حکم روي عنوان نباشد عنوان اشاره به معنون باشد، آن جا حکم باقي مي ماند به عبارت اخري، ظواهر عناوين در موضوعيت است. عناوين ظهور در موضوعيت دارد. اگر گفت اکرم العالم، يعني لانه عالم خود عالم تمام موضوع است. ظاهر احکام تکليفية و بعض احکام وضعية اين است که عناوين مأخوذه ظهور در موضوعيت دارند خودشان موضوع حکمند، بله اگر يک جا يک عنواني عنوان مشير بود يعني خودش موضوع نبوده اشاره به يک امر ديگر بود آن جا با از بين رفتن عنوان، حکم از بين نمي رود. بنابر اين صاحب جواهر مي فرمايد اگر وقف آمد روي عنوان، وقف هذه الدار وقف هذا البستان، اين بستان که از بين رفت، دار که از بين رفت، آن وقف باطل مي شود و از بين مي رود. اما اگر نه، عنوان، عنون مشير است مي گويد اين زمين را وقف کردم تا بستان باشد، که بستان عنوان مشير است، وقف هذا البستان اما ما مي دانيم که به بستانش عنايت ندارد به زمينش عنايت دارد که بعد بشود بستان، آن جا بله با از بين رفتن عنوان، حکم از بين نمي رود. پس وجه دومي که صاحب جواهر براي بطلان مي فرمايد، اين است که وقف وقتي وقف بر عنوان است کما هو الظاهر والغالب در اوقاف، وقتي عنوان ازبين رفت و خراب شد، ديگر آن وقف باقي نمي ماند کالاحکام تکليفية متعلق به عناوين و بعض احکام وضعية متعلق به عناوين.

بعد صاحب جواهر به خودش اشکال کرده که فرموده است، اين اشکالي که خودش به خودش داشته اين است: اگر شما بگوييد بله، اين عنوان ديگر وقف نيست اما عرصه اش چرا وقف نباشد؟ «واحتمال بقاء العرصة على الوقف باعتبار أنها جزء من الوقف وهي باقية، وخراب غيرها وإن اقتضى بطلانه فيه لا يقتضي بطلانه فيها[6] [فرموده بستان ديگر وقف نيست چون خراب شد اما زمين که هنوز خراب نشده عرصه که خراب نشده، عرصه به وقفيت خودش باقي است چون جزء وقف بوده بعد صاحب جواهر جواب داده:] يدفعه أن العرصة كانت جزءا من الموقوف»[7] جزئي از موقوف بود بما انه جزء من البستان، بستان که از بين رفت آن هم از بين رفته است. اين اصلا عرصه وقف بوده لا بما هي هي، بل بما اين که اين عرصه جزء بستان بوده، وقتي بستان از وقفيتش خارج شد عرصه هم از وقفيتش خارج مي شود. اين هم وجه دومي که صاحب جواهر براي بطلان فرموده. شيخ به اين وجه هم اشکال دارد براي جلسه بعد.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. جواهر الکلام 22: 385.

[2]. کتاب المکاسب 4: 74.

[3]. وسائل الشیعة 8: 374، أبواب صلاة‌الجماعة، الباب 37، الحدیث 1 و 2.

[4]. مسالک الافهام 9: 113 ـ 115.

[5]. کتاب المکاسب 4: 74.

[6]. جواهر الکلام 22: 358.

[7]. المصدر نفسه.