بسم الله الرحمن الرحيم

بعد از بیان اموری که بعنوان مقدمه گذشت يقع الکلام در موارد مسوغه براي بيع وقف و مسوغات بيع وقف. و شيخ (قدس سره) حدود ده مسوغ ذکر کرده اند، لکن لا يخفي که ايشان بحث را در وقف موبد و منقطع جدا کرده، يعني مسوغ هايي را که ذکر کرد که راجع به وقف موبد است. در وقف منقطع بعد مي آيد. کيف کان، اولين مسوغي را که ايشان ذکر فرموده، اين است که عين موقوفه خراب بشود به حيثي که قابل انتفاع در آن منفعت نباشد با اين وضعي که دارد، با اين خرابي که دارد نشود از آن استفاده کرد.

اولين مورد: «الاُولى: أن يخرب الوقف بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه [خراب بشود که با بقاي عينش نشود از آن استفاده کرد] كالحيوان المذبوح و الجذع البالي و الحصير الخَلِق»[1] که در اين گونه موارد، گفته شده که بیع جايز است. پس صورت اول اين است که عين موقوفه خراب بشود به حيثي که استفاده از آن ممکن نباشد، مثل گوسفندي که ذبح شده يا حصيري که از بين رفته يا ستوني که ديگر کهنه شده و نمي شود از آن استفاده ستون بودن کرد. شيخ در اين جا مي فرمايد اقوي جواز بيع است.

«استدلال شيخ برای جواز بيع وقف در مسوغ اول دليل اول»

براي جواز بيع به دو وجه استدلال فرموده، يظهر عن عباره الشيخ الاستدلال علي الجواز بوجهين: احدهما قصور ادلة منع بيع وقف، وقتي آن‌ها قصور داشت لا بد مي رويم سراغ عمومات عقود و تجارت و بيع، آن ادلة منع قصور دارد و ذلک، اما اجماعي که به آن استدلال شده بود براي عدم جواز بيع وقف، در اين جا وجود ندارد شيخ مي فرمايد اجماع نيست. در توضيح کلام شيخ بايد عرض کنم که راجع به اين جايي که عين موقوفه خراب بشود، اولين کسي که قائل شده به جوازش سيد مرتضي (قدس سره) در انتصار[2] است علي المحکيّ منه،[3] و آخري هم محقق ثاني است در جامع المقاصد.[4] بين اين اول و آخر هم کسي ديده نشده که اين را متعرض شده باشد، کساني که از فقهاء علي کثره اقوالهم و اختلافهم، متعرض جواز بيع در اين جا شده اند، دو نفرند: يکي سيد مرتضي در انتصار و دوم هم محقق ثاني در جامع المقاصد. لکن با اين که بيش از اين دو نفر متعرض نشده اند، ادعاي شهرت شده، گفته اند مشهور اين است که بيع وقف در صورت خراب، جايز است.

اين ادعاي شهرت به ظاهرش تمام نيست چون عرض کردم که دو نفر بيشتر متعرض نشده اند. اللهم الا ان يقال که فقها متعرض خوف خراب و خشيت خراب شده اند، مشهور بين فقها اين است که اگر يخاف علي عين موقوفة الخراب، يخشي عليه الخراب، اين جا مي شود آن را فروخت خوف از خراب شدن. البته بعضي ها مقيد کرده اند خوف را به خوف از خراب شدن به وسيله اختلاف بين موقوف عيلهم ولي ظاهر عبارات اصحاب، مطلق خوف و خشيت است، خوف از خراب شدن و خشيت از خراب شدن. گفته بشود که خوف از خراب شدن خصوصيت ندارد، معيار خود خراب شدن است، وقتي خوف از خراب شدن مجوز است، پس خراب شدن به طريق اولي. گفته بشود اين شهرت بين اصحاب لا لخصوصية في الخشية، بل المناط النتيجة، ما تابع نتيجه ايم. معيار، آن نتيجه است و نتيجه اش خراب شدن است، بنابر اين مي توانيم بگوييم مشهور بين فقها اين است که اگر عين موقوفه خراب شد بيعش جايز است. پس يکي از وجوه مستدلة بر منع، اجماع بود و اجماع در اين جا وجود ندارد بلکه شهرت بر جواز است البته با اين بياني که عرض کردم.

وجه دومي که براي عدم جواز بيع وقف بود، آن لا يجوز شراء الوقف بود که در حسنة ابي علي بن راشد[5] آمده بود، گفت اشتريت ارضا که به جنب ارض خودم بود فلما عمرتها خبرت انها وقف، حضرت ـ که ظاهرا امام حسن عسکري صلوات الله عليه است ـ در جواب فرمودند که اين شرائت درست نيست لايجوز شراء الوقف ولا تدخل الغلة في ملکک. آن غله هم در ملک تو وارد نمي شود.

شيخ (قدس سره الشريف) مي فرمايد اين منصرف است به آن جايي که خراب نشده باشد انصراف دارد به وقف عين موقوفه اي که سر پا باشد. بعضي ها به اين حرف اشکال کرده اند که عامل براي انصراف عبارت است از کثرت استعمال. کثرت انس ذهني و يا کثرت وجود خارجي، سبب انصراف نيست کما ان الکمال ايضا ليس بسبب للانصراف، اگر يادتان باشد در کفاية[6] براي انصراف، گفته شده ممکن است سه وجه گفته بشود: يکي کمال بعض افراد، و ديگر کثرت وجود بعض افراد و سوم: کثرت استعمال. به شيخ اشکال شده که معيار انصراف، کثرت استعمال است به حيثي که اين کثرت استعمال کالمقيد للمطلق و کالشهرة در مجازات مشهوره است. چه طور در مجازات مشهورة مي‌گوييد معناي حقيقي استفاده نمي شود، کثرت استعمال هم سبب انصراف است براي اين که اين کثرت استعمال در کنار لفظ، کالمقيد براي اطلاق است و کالشهرة است در مجازات راجحة، و اما کثرت وجود و انس ذهني سبب انصراف نيست. الماء طاهر، ذهن شما به سراغ همين آب هاي روي زمين مي رود، حالا اگر در کره مريخ، آب پيدا شد اين الماء طاهر شاملش مي شود يا نه؟ شاملش مي شود درحالي که انس ذهني به اين مياه بوده، انس ذهني به مياه، سبب انصراف نيست، پس کثرت انس سبب انصراف نمي شود کثرت استعمال است نه کثرت وجود و انس، چه برسد به کمال. بعضي افراد کامل ترند، سبب انصراف نيست و الا در تمام جاهايي که در السنه کتاب و سنت کلمه «انسان» آمده شما بايد بگوييد اين منصرف است به رسول الله (صلي الله عليه و آله و سلم) چون او انسان کامل است يا فوقش به رسول الله و ائمه معصومين، و تکليفي که متوجه انسان شده بگوييم به ما کاري ندارد مگر اين که قرينه اي باشد خودمان را راحت کنيم بگوييم آن ها منصرف به انسان هاي کامل است. شبهه اي که به شيخ شده، تکرار مي کنم اين است که گفته اند سبب انصراف، کثرت استعمال است که به منزله مقيِد براي مطلق است و مثل شهرت است در مجازات راجحة و مشهورة که معني حقيقي از آن در نمي آيد، اما کثرت وجود خارجي که سبب انس ذهني مي شود اين موجب انصراف نيست؛ هم چنان که کمال خارجي هم سبب انصراف نيست.

«بيان خاطره‌ای در رابطه با بحث اصولی مجازات راجعة»

گفتيم کالمقيِد و کالشهرة است در مجازات راجحة، کلمه «مجازات راجحة» کجا آمده؟ طلبه وقتي اصول مي خواند، آن وقت ها که روي حساب و کتاب بود و انسان ها در کتاب و درس خواندن آزاد بودند، کلمه الراجحة در کجا آمده؟ در معالم: «يستفاد من تضاعيف احاديثنا المروية کثره استعمال الامر في النهي بحيث صارت من المجازات الراجحة المساوي احتماله مع احتمال الحقيقة»،[7] من يک قصه دارم در کنارش، دو سه نفر از قضات دادگستري که از فضلاي زمان مرحوم حاج شيخ بودند، رفته بودند تهران جزء قضات دادگستري بودند و آدم هاي بسيار ملايي بودند و درس حاج شيخ را تقريبا نيم يا يک دوره را طي کرده بودند با وضع تحصيل آن وقت ها. اين ها آمده بودند مدرسه آقا سيد صادق و ما آنجا بوديم معالم مي خوانديم، يک آقايي هم بود که با اين ها آشنا بود. اين ها وقتي آمدند در مدرسه آقا سيد صادق، دو سه نفري از آن ها هميشه از ما تعريف مي کردند ديگر خدا خواسته بود ديگر نمي‌دانم فرداي قيامت چه خواهد شد. اين ها گفتند ايشان طلبه اي است که خوب مي فهمد. اين آقايي که با آن ها بود، احتمال داد که اين ها به ما علاقه اي پيدا کنند. آن ها هم نگذاشتند اين ها صحبت کنند، رفتند منزل نهار خوردند و بعد از ظهر آمدند اين را آماده اش کرده بودند که چند سوال از ما بکند، يک سوال از سيوطي بود کلامنا لفظ مفيد کاستقم، که شارح الفية، سيوطي ذيلش دارد که: اذ من عادته اعطاء الحکم بالمثال، معمولا مي گويند عادتش اين است که يک مطلب مي گويد يک مثال مي زند، اين اين طوري در سطح معني کردن، اين است ولي معنايش اين نيست. يکي هم اين را پرسيد که تذنيب يستفاد من تضاعيف احاديثنا المرويه کثرة استعمال الامر في النهي بحيث صارت من المجازات الراجحه المساوي احتمالها، گفت اگر راجح است، مساوي اش چيست، اگر مساوي است، راجحش چيست؟ نمي شود هم راجح باشد هم مساوي باشد من آن را از مرحوم معلم حبيب آبادي (قدس سره) داشتم به او گفتم، کمتر جايي ديده ام، آن طور که ايشان بيان کرده بود، اين است که بله در کلامنا لفظ مفيد، کلام هم بايد لفظ باشد هم بايد مفيد باشد هم از آدم متوجه باشد والا آدم خواب که حرفي بزند بي هوش حرفي بزند آن را کلام نمي گويند، پس در کلام، توجه، عدم هزل و هذيان و عدم غفلت شرط است. مي گويد آقاي مصنف براي اين شرط از اين کلمه استقم استفاده کرده يعني هم مثال يک تير دو نشان است هم فهمانده بايد کلام از آدم متوجه باشد چون استقم از قرآن است و در قرآن، ذهول و غفلت و فراموشي راه ندارد اذ من عادة المصنف اعطاء الحکم، يعني حکم را مي فهماند با مثال، نه اين که حکم را مي گويد و مثالش را مي گويد. آني که عادت مصنف است، اين است که ريزه کاري مي کند يک مطلبي را مي گويد و با مثال آن را مي فهماند.

«ادامه استدلال شيخ برای مجوز بيع وقف در مسوغ اول دليل اول»

برگرديم به سراغ مطلب، اين اشکالي است که به شيخ (قدس سره) شده است، لکن ظاهر اين است که کلام شيخ تمام است اما من جهة ديگر يعني اين دليل قاصر است اما نه از جهت انصراف تا اين اشکال بر آن وارد بشود، بلکه از جهت ديگر، و آن اين که اين احکام روي عناوين رفته اند بما هو هو، کاري به عوارض و طواري ندارند لايجوز شراء الوقف بما هو هو، لو خلي و طبعه، اما ديگر کاري ندارد که اگر مجوز آمد يجوز يا لا يجوز، احکام روي عناوين حکم حيثي اند نه حکم فعلي، شبيهش را گفتيم در الا شرطاً حرم حلالا او حلل حراما او المومنون عند شروطهم. شرط مي آيد حکم را عوض مي کند شرط مي آيد حکم اباحه را عوض مي کند و من وقتي آمدم شرط کردم خياطت ثوب فروشنده را خياطت ثوب بر من واجب و لازم نبود، ولي وقتي شرط کردم، بر من واجب و لازم مي شود. نگوييد اين شرط چه طور حکم را عوض کرد، نه، اصلا آن احکام اوليه روي موضوعات است لو خلي و طبعه، کاري به نذر و عهد و شرط و حيثيات ديگر ندارد اين هم قصور لا يجوز شراء الوقف.

سومين وجهي که داشتيم، «الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها»،[8] اين الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها، گفته اند خوب اين که الوقوف علي حسب ما يوقفها اين وقف مي کند که نفروشند، پس حالا که دارد مي فروشد، خلاف وقف است. شيخ مي فرمايد اين هم قاصر است الوقوف اين جا را نمي گيرد، براي اين که اين ناظر به احکام بعد از وقف است يعني در وقف، شرط کند مثلا فلان آدم استفاده کند اگر اين طور شد استفاده نکند، يا اگر يک وقت احتياج پيدا کردند موقوف عليهم بفروشند، مال شرائط بعد الوقف است و جواز بيع وقف حکم شرعي است و عقلايي است، نه اين که در متن وقف باشد، الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها ناظر به احکام بعد الوقف است و به جواز بيع وقف، از احکام وقف است نه اين که در ماهيت وقف باشد تا شما بگوييد الوقوف مي گويد که فروشش درست نيست. و ما هم گذشتيم که در اين الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها چهار احتمال بود ظاهرا و هيچ کدامش را هم نتوانستيم تقويت کنيم. حالا سلمنا که بگويد الوقوف علي حسب ما يوقف، خود وقف را هم بگيرد، مي گوييم اين روايت يک صدر دارد که سوال از وقف موقت است، مي پرسد بعضي ها مي گويند وقف موقت يعني وقف الي ان ينقرض، سوال کرده از وقف موقتي را که عامة مي گويند اين ها کدامش درست است يا نه؟ سوال از صحت اوقاف است، صحيح بودن يا باطل بودن، اصلا کاري به جواز ندارد. امام در جواب او فرمودند: «الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها»،[9] يک وقت وقف مي کند الي ان يرث الله الارض، يک وقت وقف مي کند بر اين ذرية و ذرية بعدي، از بعدش ساکت است يک وقت وقف مي کند بر اين ذرية و ذرية بعدي و مي گويد ذرية سوم نه، اين ها برگردد به خودم؟ روايت انواع وقف موقت را آورده اصلا مورد سوال، صحت اوقاف و عدم صحت است کاري به مجوزها ندارد و الوقوف، بر فرض خود مورد الوقوف، آن طور جاهاي ديگر را شامل می‌شود بالنظر الي الصدر، اما بدون نظر الي الصدر احتمالات اربعة دارد بالنظر الي الصدر و مورد سوال، مخصوص است به صحت در وقف در موارد و عدم صحتش در بعض از موارد. اين يک وجه، پس عين موقوفة اذا خربت بحيث ليس قابلا للانتفاع، يجوز بيع اين عين موقوفه براي دو وجه، يک: قصور ادله منع از بيع وقف.

«دليل دوم شيخ بر جواز بيع وقف در مسوغ اول»

وجه دوم: تزاحم حقوق و حکم تزاحم حقوق است. شيخ[10] مي فرمايد در عين موقوفة سه حق وجود دارد: حق الله، حق واقف و حق بطون آتية. حالا که اين عين خراب شده، چند احتمال در آن داده مي شود: يکي اين که بگوييم اين عين را بگذاريم تا خود به خود خراب بشود از بين برود، يکي اين که بگوييم تبديل کنيم تا همه نسل ها از آن استفاده کنند. يکي هم بگوييم نه تبديل کنيم براي اين نسل. اگر تبديل کنيم براي استفاده بطن موجود و بطون لاحقة، حقوق آن دو حق هم حفظ شده، حق الله حفظ شده حق بطون لاحقه هم حفظ شده، پس اگر تبديل کنيم آن دو حق حفظ شده، اگر بگذاريم تضييع بشود هر سه حقوق از بين رفته است، اگر بگوييم نه، خودشان استفاده کنند، دو حق از بين رفته يا يک حق از بين رفته است، حق بطون لاحقة و حق الله هم از بين رفته است. پس سه احتمال وجود دارد، يدور الامر بين حفظ همه حقوق و بين تضييع بعض حقوق و بين ذهاب همه حقوق تضييع همه حقوق و تضييع بعض حقوق، کدام اولي است؟ حفظ همه حقوق، حفظ همه حقوق را عقل و عقلا مي گويند يکون اولي، بخواهيد آن بعض حقوق را حفظ کنيد، عقل حکم به قبح و مذمت مي کند، قبحي که مستحق لوم و مذمت است بنابر اين متعين است که بفروشيم و تبديلش کنيم.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب المکاسب 4: 61.

[2]. الانتصار: 226.

[3]. حکاه عنه العلامة في مختلف الشیعة 6: 250، مسألة 25.

[4]. جامع المقاصد 4: 97 ـ 98.

[5]. وسائل الشیعة 19: 185، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 1.

[6]. کفایة الاصول: 289.

[7]. معالم الاصول: 74.

[8]. وسائل الشیعة 19: 175، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحدیث 1.

[9]. المصدر نفسه.

[10]. کتاب المکاسب 4: 35.