بسم الله الرحمن الرحيم

شيخ (قدس سره) در مسئله بيع وقف در ذيل بحث صورت اولي از موارد مسوغه فرمودند آن چه که بدل عين موقوفه است يصير وقفا اين يک مطلب بود که گذشتيم. بعد فرمودند لکن بين اين بدلي که وقف شده با وقف ابتدايي تفاوت هست، در وقف ابتدايي جايز است بيعش در موارد مسوغه و در غیر موارد مسوغه بيعش جايز نيست اما در بدل، بيعش براي رعايت مصلحت هم جايز است و عدم جواز بيع، به وقف ابتدايي اختصاص دارد. بعد به دنبال اين جا فرمودند: ومما ذکرنا ظهر که وقتي بدل را بفروشيم و تغييرش بدهيم، لازم نيست به مماثل به غرض واقف تغييرش بدهيم. در اين جا خودش اين يک مسئله مستقل است که در عبارات اصحاب هم بعنوان یک مسئلة مستقل آمده مثل عبارت آن‌هایي که بعد از شيخ آمده‌اند و در این مسألة سه احتمال هست و بلکه سه قول در مسئله است. اين که بگوييم رعايت مصلحت، يظهر از عبارات شيخ (قدس سره) و اين که گفته بشود اقرب به غرض واقف، اين معروف است در عبارات و اما اين که مماثل باشد، شيخ از علامة نقلش کرده. به هر حال بحث اين است که اگر آن بدل عين موقوفه، بدلي است که لا يقبل الانتفاع مع بقاء عينه و بايد طوري اش کنيم که بشود انتفاع برد مع بقاء عينه، مثل نقد رايجي که مثال زده اند. در تبديل عين موقوفه چند گونه بدل می‌تواند باشد؟ بدل مماثل، بدل اصلح به حال موقوف عليهم، بدل اقرب به غرض واقف؟

«اشکالات شيخ(قدس سره) در مبحث اقربيت به غرض واقف»

شيخ (قدس سره) در اقرب به غرض واقف دو اشکال دارد، يک اشکال صغروي و يک اشکال کبروي.

«اشکال اول»

اشکال صغرویش اين است که می‌گويد غرض واقف منضبط نيست نمی‌توانيم تعيين کنيم و يک ضابطه کليه اي به دست بدهيم؛ مثلا بگوييم مماثل لانه اقرب الي غرض الواقف، نه، اين ضابطه اي ندارد گاهي مماثل، اقرب به غرض واقف است و گاهي غير مماثل. پس مماثل را بيايم بگوييم لانه اقرب الي غرض الواقف که از علامة نقل شده، ضابطه اي ندارد و نمی‌شود به عنوان ضابطه ذکر کرد. گاهي مماثل است و اقرب نيست گاهي اقرب است و مماثل نيست که عبارتش را شيخ[1] در مکاسب دارد. اين يک شبهه که به علامة است که فرموده مماثل لانه اقرب.

«اشکال دوم»

شبهه دوم که عمده شبهه است، اين است که رعايت اقرب به غرض واقف لازم نيست. براي اين که آن که در عقود و ايقاعات متعبر است انشاء است؛ اما انشائا قوليا او انشائا فعليا، بايد انشاء بشود ولي چيزي که غرض شخص در عقود است، لزوم اتباع ندارد بنابر اين اقرب الي غرض الواقف بگوييم معتبر است کما هو المعروف نه، آن دليل ندارد، و لزوم ندارد ما غرض واقف را رعايت کنيم. غرض بايد بيايد به صورت انشاء يا به صورت شرط يا به صورت وصف ـ حالا قوليا او فعليا ـ اين حرف شيخ (قدس سره) است.

«پاسخ اشکال دوم شيخ(قدس سره)»

لکن اين اشکال و شبهه شيخ (قدس سره) وارد نيست؛ براي اين که غرض واقف، درست است که لزوم اتباع ندارد اما در صورتي که اين غرض در ضمن عقودي باشد که بخواهد الزام بر ديگري بياورد. غرض عهد المتعاقدين، غرض در عقود اگر موجب الزام بر ديگري باشد، الزام نمی‌آورد، هرچه گفتيم و قرارداد بستيم بايد عمل کرد، در دلت چه بوده، لزوم عمل ندارد. اغراض متعاقدين اگر بخواهد لزوم بر ديگري بياورد يا اغراض در عقود بخواهد لزوم بر ديگري بياورد، آن جا می‌گوييم نه بايد انشاء بشود و ابراز بشود. اما اگر اغراض درمتعاقدين، لزومي که می‌خواهد بياورد، از باب حدود اختيارات خود آقاي عاقد است يک جايي يک عقدي و يک ايقاعي غرضي درش هست که الزام به اين غرض، از باب اختيارات آقاي عاقد است و از باب حدود اختياراتش، بين الاثنيني نيست در آن جا چه کسي گفته که متابعت لازم نيست؟ کما اين که شما در اغراض مولي می‌گوييد متابعت لازم است مولي اگر غرضش محرز شد، بايد غرض مولا تعبير بشود ولو به صورت لفظ نيامده، صاحب کفايه[2] (قدس سره) براي احتياط شرعي در اقل و اکثر ارتباطي به غرض مولي تمسک می‌کند می‌گويد اگر ما اين جزء مشکوک را نياوريم نمی‌دانيم که غرض مولي تأمين شده يا نه، پس جزء مشکوک را بايد بياوريم. در آن جا چه طور می‌گوييد اطاعت لازم است؟ در مواردي هم که غرض می‌خواهد الزام بياورد نه از باب عقد و قرارداد، بلکه از باب حدود اختيارات احد طرف، در آن جا چرا الزام نياورد؟ و در مثل وقف اين طوري است آقاي واقف که دارد وقف می‌کند، و غرضش از وقف اين است که موقوف عليهم از ثمره و ميوه اين عين موقوفه استفاده کنند، خوب اين غرض در حد امکان بايد رعايت بشود. لزوم رعايت دارد چون اين الزام به غرض از باب قرارداد نيست از باب اختيارات اوست، او دارد يک کاري را انجام می‌دهد يک غرضي در اين کارش هست، اگر من غرضش را رعايت نکنم، خيانت در حدود اختيارات اوست خلاف رضايت اوست، رضايت قلبي او، حدود اختيارات او اقتضا می‌کند که من عمل کنم، وقف کرده عيني را نگفته براي ثمره اش، اما معلوم است که آقاي واقف می‌خواسته از ميوه‌هاي اين باغ، موقوف عليهم بخورند، خوب لازم است اين غرض تأمين بشود و در حد توان و در حد قدرت. چون الزام به تأمين اين غرض نه از باب عقدو قرارداداست که شما بگويد همان که قرارداد بستيم همان را عمل می‌کنيم، بلکه از باب اختياراتي است که آن آقاي عاقد يعني آقاي واقف داشته، از باب رضايتي است که داشته، رضايت او لزوم اتباع دارد بر من، چون چيزي نيست که در مقابلش چيزي باشد از راه عقد نمی‌خواهيم بگوييم بلکه از راه خود آن آقاي واقف می‌خواهيم بگوييم. بنابر اين، رضايت و غرض آقاي واقف بايد جلب بشود اين غير باب عقود است که بين الاثنين است، شيئي به حذاء شيء ديگر است، چه اشکالي دارد که اين جا بگوييم غرض بايد تأمين بشود. بله در شيئي به ازاء شيئي، بر من لازم نيست به آنچه در دلش هست عمل کنم، ما يک قرارداد بسته ايم بايد به آن عمل کنيم. اما در باب وقف اين طور نيست که بگوييم لزوم رعايت از باب قرارداد است لزوم رعايت از باب رضايت آن آقاي واقف است، و حدود اختيارات اوست بايد آن حدود اختياراتش حفظ بشود رضايتش بايد تأمين بشود اگر شما خلاف رضايت او عمل کنيد درست نيست و باطل است و در مقابلش اکل مال به باطل است.

«تفصيل مرحوم سيد در ملحقات عروة پيرامون مبحث تبعيت اغراض واقف»

مويد اين معناست فرمايشي که مرحوم سيد در ملحقات عروة دارد مفصل متعرض شده و ايشان تفصيل داده در اغراض، می‌فرمايد بعضي از اغراض است که از مدلول کلام معلوم می‌شود يا از قرائن خارجيه معلوم می‌شود اين‌ها لزوم رعايت دارد. بعضي‌هایش هست که معلوم نمی‌شود، اين جا لزوم رعايت ندارد عبارت مرحوم سيد اين است: «‌قد‌ تكون‌ الأغراض‌ ‌في‌ ‌بعض‌ الموارد عناوين‌ و قيودا فيدور ‌الحكم‌ مدارها و ‌لا‌ بد ‌من‌ العمل‌ ‌علي‌ طبقها ‌مع‌ العلم‌ ‌بها [قيود و عناوين را بايد بر طبقش عمل کرد] خصوصا ‌إذا‌ ‌كانت‌ مستفادة ‌من‌ القرائن‌ المقالية، مثلا ‌إذا‌ أعطي‌ شخصا مقدارا ‌من‌ الدراهم‌ و أمره‌ ‌أن‌ يدفعها ‌إلي‌ جماعة معينة ‌من‌ الفقراء [گفت اين پول را به فقرا بده بعد می‌بيند خودش از همه فقيرتر است] و علم‌ ‌من‌ حاله [حال دهنده پول] ‌أو‌ ‌من‌ أطراف‌ مقاله‌ ‌أن‌ ‌ليس‌ ‌له‌ خصوصية ‌مع‌ ‌هذه‌ الجماعة [نظري به جماعت فقرا ندارد] و ‌أن‌ ‌ليس‌ غرضه‌ إلّا الإحسان‌ ‌إلي‌ المضطرين‌ ‌من‌ إخوانه‌ المؤمنين [می‌خواهد آدم‌های گرفتار را بگويد] و رأي‌ المأمور ان‌ّ الجماعة ليسوا ‌کما‌ تخيل [اين فقرا به هر حال مضطر نيستند] و ان‌ّ الأوفق‌ بغرضه‌ ‌أن‌ تدفع‌ بعضا ‌أو‌ كلا ‌إلي‌ أشخاص‌ آخرين [بعضي يا همه‌اش را به اشخاص ديگري بدهد] لشدة اضطرارهم‌ ‌مع‌ كمال‌ تقواهم‌ و صلاحهم‌ [اين گفته درفقرا مصرف کن ولي گدايي در نظرش مهم نبوده، اضطرار، غرض بوده، حالا همه را می‌دهد به اين آدم‌های مضطر ولو اين آدم‌های مضطر، گدا هم نباشند به آن‌ها می‌فرمايد اين مانعي ندارد] يمکن‌ ‌أن‌ يقال‌: ‌يجوز‌ ‌له‌ ‌ذلک‌، و ‌كذا‌ ‌إذا‌ وكّله‌ ‌في‌ شراء جنس‌ معين‌ ‌أو‌ ‌من‌ شخص‌ معين‌، و علم‌ ان‌ّ غرضه‌ ‌من‌ ‌ذلک‌ كون‌ التجارة ‌به‌ أقرب‌ ‌إلي‌ الربح‌ [گفته فلان جا بخريم که سود بيشتري داشته باشد] و علم‌ الوكيل‌ ان‌ّ الأقرب‌ ‌إليه‌ الجنس‌ الآخر الفلاني [اگر فلان جنس را بخرد بهتر است چون هر روز گران‌تر می‌شود] ‌أو‌ ‌من‌ الشخص‌ الفلاني [اين گفته از فلان کس بگير اين می‌رود از کسي که ارزان تر می‌فروشد می‌گيرد که نفع بيشتري داشته باشد، در اين جا هم] يمكن‌ ‌أن‌ يقال‌: ‌له‌ العدول‌ ‌إليه‌ و ‌لا‌ ينافيه‌ كونه‌ خلاف‌ ‌ما أمر ‌به [نگوييد او گفته بود از فلاني بخر، از زيد بخر، ولي اين از عمرو خريده است ] فإنّه‌ بملاحظة ‌ما علم من غرضه [غرضش را که می‌دانيم] کأنه قال اشتر ما يکون أقرب الي حصول الربح فيکون من باب تعارض الاسم والاشاره [اين از باب تعارض اسم و اشاره است مثل اين که می‌گويد به اين آقا زيد است، پول بده، بعد معلوم می‌شود که اين آقا زيد نيست. يک طرف، اشاره به اين است يک طرف اسمش] ولا يکون الشراء المذکور فضوليا لأنه موافق لما قصده ورضي به [بله در مقام اثبات، بايد اگر آن گفت من غرضم اين نبوده اين آقا بايد ثابت کند. في ما بين خود و خدا می‌تواند، ولي آن آقا گفت نه من غرضم اين بوده که می‌خواستم از فلاني بخرم من کاري به نفع بيشتر نداشتم،] وإن کان في ظاهر الشرع وظاهر العرف له أن لا يقبل من الوکيل [موکل قبول نکند] بدعوي أني ما وکلتک في کذا. نعم لو لم يعلم غرضه لم يجز التعدي عن قوله وعلي هذا هلمّ جرا [حالا که اين معلوم شد در مثل وکالت و در مثل اعتاق] فنقول قد يعلم من حال الواقف ان غرضه من وقف داره علي اولاده بقاء شخص الدار بيد ذريته [می‌خواسته اين خانه بماند] لکونها دار آبائه ولا‌ خصوصية العين [خانه پدرانش بوده می‌خواسته هميشه به ياد او باشند و هميشه بماند] وکذا قد يعلم من حاله لو وقف مصحفا مثلا علي أولاده علم ان غرضه بقاء ذلک المصحف بيد ذريته [می‌خواسته دست بچه‌هایش باشد] لأنه بخطه أو بخط ابيه أو بخط جده [چون خط يکي از اين‌ها بوده می‌خواسته دست بچه‌هایش باشد] وقد لا يعلم أن غرضه تعلق بخصوصية في نفس العين الموقوفة أو لا [گاهي هم معلوم نيست] ففي هاتين الصورتين الأمر في جواز البيع وعدمه ما ذکرنا سابقا من الأول الي الآخر [بيع عين موقوفه جايز نيست الا در موارد مسوغه چون فرض اين است که غرضش به عين تعلق گرفته يا غرضش را نمی‌دانيم، در اين جا چاره اي نيست جر آن که برويم به سراغ مواردي که تسويغ شده ولي] وقد يعلم من فحوي کلامه أو صريحه أو من الخارج، ‌أن‌ ‌ليس‌ ‌له‌ ‌في‌ مثل‌ وقف‌ البستان‌ الفلاني‌ ‌أو‌ المزرعة المعينة غرض‌ ‌في‌ شخصه [شخص آن باغ را کار ندارد] و انّما قصده‌ و غرضه‌ متعلق‌ بمنافعه‌ و ماليته‌ و إصلاح‌ حال‌ ذريته‌ و إدرار معاشهم [غرض اين بوده که زندگي شان بچرخد] فحينئذ يمكن‌ ‌أن‌ يقال‌: ‌إذا‌ ‌کان‌ التبديل‌ ‌إلي‌ الملك‌ الفلاني‌ أصلح‌ و أنفع‌ لأن‌ّ المعين‌ صار قليل‌ المنفعة، ‌يجوز‌ التبديل [تبديل در اين جا جايز است] لأنّه‌ كأنّه‌ ‌قال‌: وقفت‌ ماليّة ‌هذا‌ ‌علي‌ أولادي‌، فهو و ‌إن‌ عيّن‌ ‌ما عيّن‌ إلّا انّه‌ ‌لا‌ غرض‌ ‌له‌ ‌في‌ خصوصيته‌، فكما انّه‌ ‌لو‌ ‌قال‌: وقفت‌ ‌هذا‌ و شرطت‌ ‌أن‌ ‌يکون‌ لهم‌ التبديل‌ بالأعود و الأنفع‌ صح‌ ‌علي‌ ‌ما مر [اگر غرضش اين بوده، کأنه گفته بفروشيد به شرط انفعيت، اين غرضش کار شرط را انجام می‌دهد؛ چه خصوصيتي دارد که بگوييم به صورت شرط بيايد؟] فكذا ‌إذا‌ ‌لم‌ يقل‌ ‌لكن‌ علم‌ ‌من‌ حاله‌ ‌ذلک‌، و ‌كذا‌ ‌إذا‌ علم‌ ‌من‌ حاله‌ ان‌ّ غرضه‌ ‌من‌ الوقف‌ ‌عدم‌ وقوع‌ ذريته‌ ‌في‌ ذل‌ّ الفقر و الحاجة و الاضطرار، و انّه‌ ‌لو‌ ‌کان‌ ‌من‌ حين‌ الوقف‌ ملتفتا ‌إلي‌ أنّهم‌ سيصيرون‌ مضطرين [اگر قبلا می‌دانست اين‌ها يک روزي مضطر می‌شوند] اشترط ‌أن‌ ‌يکون‌ لهم‌ بيعه‌ لرفع‌ ضرورتهم‌، ‌أو‌ علم‌ ‌من‌ حاله‌ انّه‌ ‌لو‌ ‌کان‌ ملتفتا ‌إلي‌ انّهم‌ ‌قد‌ يقع‌ بينهم‌ اختلاف‌ [اين همه موارد مسوغة را تقريبا می‌آورد در مسئله غرض واقف أو علم که اختلاف را می‌دانست] یوجب تلف اموالهم ونفوسهم لاشترط ‌أن‌ ‌يکون‌ لهم‌ البيع‌ لرفع‌ ‌هذا‌ الاختلاف‌، فكأنّه‌ ‌قال‌: وقفت‌ ‌هذا‌ فيما ‌هو‌ صلاح‌ أولادي‌ و ذريتي‌. و ‌علي‌ ‌هذا‌ ‌فلا‌ مانع‌ ‌من‌ العمل‌ بالأخبار الدالة ‌علي‌ الجواز ‌في‌ ‌بعض‌ الصور و ‌لا‌ حاجة ‌إلي‌ الطرح‌ ‌أو‌ التأويل‌، كخبر ‌جعفر‌ ‌بن‌ حنان‌[3]، و خبر الاحتجاج[4]‌، و خبر علي‌ّ ‌بن‌ مهزيار[5] و غيرها[6] [که اين‌ها در برخي از موارد، بيع وقف را تجويز کرده اند] و ‌لا‌ يبعد ‌أن‌ يقال‌: ان‌ّ الغالب‌ ‌في‌ أنظار الواقفين‌ خصوصا ‌في‌ الوقف‌ ‌علي‌ أولادهم‌ ‌هو‌ ‌ما ذكرنا [عنايت داشته به رفع آن‌ها نبودن اختلاف در بين آن‌ها] و ‌كذا‌ ‌في‌ الوقف‌ ‌علي‌ الفقراء و نحوهم‌ الغرض‌ إيصال‌ النفع‌ إليهم‌، و ‌لا‌ نظر لهم في خصوصية العين [می‌خواسته است يک نفعي به آن‌ها برسد؛ چه با عين اين موقوفه يا با چيز ديگري] فوقف‌ ماليّة المال‌ و ‌إن‌ ‌لم‌ يكن‌ صحيحا للإجماع‌ ‌علي‌ الظاهر [گفته اند ماليت قابل وقف نيست علي الظاهر] ‌لكن‌ ‌لا‌ مانع‌ ‌من‌ وقف‌ العين‌ بلحاظ ماليتها ‌علي‌ النحو الّذي‌ ذكرنا، و ‌كذا‌ ‌في‌ وقف‌ المسجد نظر الواقف‌ ‌إلي‌ تعين‌ مكان‌ لصلاة المصلّين‌ و ‌ليس‌ نظره‌ ‌إلي‌ ‌أن‌ ‌يکون‌ ‌هذا‌ بخصوصه‌ ‌ليس‌ إلّا، [همين مسجد با همين عنوان. در باب احرام، بعضي از بزرگان می‌فرمودند که مسجد شجرة قديمي احرام بايد در آن جا باشد. حالا آن جا حکم شرعي‌اش را می‌گفتند] فإذا ‌کان‌ الأصلح‌ بحال‌ المصلّين‌ ‌من‌ ‌حيث‌ كثرتهم‌ و ضيق‌ المكان‌ ‌أن‌ يخرب‌ و يوسع [خرابش کنند ولو آباد است توسعه اش بدهند] يمكن‌ ‌أن‌ يقال‌: بجوازه‌ ‌هذا ‌مع‌ انّه‌ يمكن‌ ‌أن‌ يقال‌: ‌إذا‌ وقف‌ مالا ‌علي‌ ذريته‌ ‌أو‌ غيرهم‌ فبعد ‌أن‌ صار لهم [حرف شيخ] ‌يکون‌ الأمر بيدهم‌ فيما ‌هو‌ الأصلح‌ لهم‌ و لسائر البطون‌، و ‌كذا‌ ‌إذا‌ صار المكان‌ للّه‌ ‌تعالي‌ فاللازم‌ مراعاة ‌ما ‌هو‌ الأصلح‌ ‌في‌ ‌ذلک [مراعات حال اصلح در اين لله تعالي بايد بشود. غرض از خواندن همه آن‌ها اين است: مرحوم سيد در اين جا به جان خودش قسم می‌خورد] و لعمري‌ ان‌ّ العلماء بالغوا ‌في‌ تضيق‌ أمر الوقف [خيلي ديگر زياده روي کرده اند امر وقف را تنگ گرفته اند و مشکل کرده اند] ‌مع‌ انّه‌ ‌ليس‌ بهذا الضيق‌، إذ ‌لا‌ يستفاد ‌من‌ الأخبار الدالة ‌علي‌ ‌عدم‌ جواز بيعه‌ [يادتان باشد که لا يجوز بيع و شراء الوقف اين است که همين طوري بفروشي و براي خود کاسبي کني حالا ايشان همان را می‌فرمايد] إلّا ‌عدم‌ جواز ‌ذلک‌ بمثل‌ سائر الأملاك‌ [اين طور نيست که هر وقت خواستي، بفروشي و هر وقت خواستي، بخري. اين مال اخبار] و القدر المتيقن‌ ‌من‌ الإجماع‌ ‌أيضا‌ ‌هو ‌ذلک‌، و غرض‌ الواقف‌ إيصال‌ النفع‌ ‌إلي‌ جميع‌ الموقوف‌ عليهم‌ فبعد ‌أن‌ وقف‌ صار الأمر بيدهم‌ ‌مع‌ المحافظة ‌علي‌ حق‌ البطون‌ اللاحقة مهما أمكن‌. ‌نعم‌ اللازم‌ معلومية كون‌ التبديل‌ أصلح‌ و أنفع‌ بحسب‌ أنظار أهل‌ الخبرة و تصديق‌ الحاكم‌ الشرعي‌ و اذنه‌ ‌من‌ طرف‌ البطون‌ و ‌أيضا‌ اللازم‌ إحكام‌ الأوراق‌ و السجلات‌ لئلا يضيع‌ و يبطل‌ بمرور الأوقات‌.[7]» اين کلمات مرحوم سيد در اين مسئلة مويد عرض ماست که گاهي لزوم رعايت اغراض از باب عقد است بما انه عقد و بما انه شرط است که اين جا بايد تصريح بشود‌. گاهي هم لزوم رعايت اغراض از باب عقد نيست، از باب اختيارات آقايي است که انشاء کرده، از باب رضايت آن است در آن جا اغراضش معتبر است و بايد رعايت بشود و يويده کل اين کلمات مرحوم سيد. البته در کلمات ايشان مناقشاتي هست.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب المکاسب 4: 66 ـ 68.

[2]. کفایة الاصول: 414.

[3]. وسائل الشیعة 19: 190، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 8.

[4]. وسائل الشیعة 19: 191، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 9.

[5]. وسائل الشیعة 19: 187، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 5 و 6.

[6]. وسائل الشیعة 19: 189، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 7.

[7]. تکملة العروة الوثقی 1: 262 ـ 264.