بسم الله الرحمن الرحيم

بحث درباره اين بود که آيا بدل عين موقوفة در مواردي که بيع وقف تثبيت شده و جايز است، براي همه بطون است مثل خود عين، و حکم مبدل را دارد در اشتراک يا نه، اختصاص دارد به بطن موجود؟مشهور بين اصحاب اين است که مثل مبدل است در اشتراک. لکن از بعضي‌ها ظاهر مي شود که اختصاص به بطن موجود دارد؛ مثل محقق در شرايع[1] که ايشان فرموده اند اگر عبد موقوف کشته بشود و به جاي او ديه پرداخت شود اين ديه از آنِ بطن موجود است نه از آن همه بطون. و يا در باب رهن گفته شده که اگر آقاي مرتهن اجازه داد که عين مرهونه را بفروشند، راهن، عين مرهونه را بفروشد در اين جا بدل عين مرهونه ديگر رهن نمي باشد و براي خود آقاي راهن است. گفته شده مستفاد از اين دو عبارت اين است که به بطن موجود اختصاص دارد چون فرقي نيست بين ديه عبد موقوف و بين بيع عين موقوفه، همان طور که در ديه مختص به بطن موجود است، در باب بيع هم مختص به بطن موجود است.

شيخ[2] (قدس سره) تبعا للمهشور و بقيه از محققيني که بعد از شيخ آمده اند، فرموده اند که حق اشتراک است، همه بطون در آن شرکت دارد الا اين که ظاهر از مرحوم حاج شيخ محمدحسين[3] مناقشة است. به هر حال، شيخ تبعا للمشهور و غير واحد ممن تبع الشيخ الاعظم اين‌ها گفته اند که مشترک است بدل مثل مبدل.

براي اين اشتراک، به دو وجه استدلال شده: يک وجه اين است که عين موقوفه ملک فعلي است براي موقوف عليهم و ملک شأني است براي طبقات معدومه و آن‌هايي که موجود نيستند. وقتی عين موقوفه اين نحوي است، بدلش هم بايد بيايد به جاي همان عين موقوفة، و لک ان تقول در توضيح اين دليل اين که بيع مبادلة مال بمال درملکيت، بيع مبادلة مال به مال است در ملکيت، وقتي اين چنين است، پس همان طور که مبدل، ملک موجودين بود بالفعل و ملک معدومين بالشأنيه، بدلش هم همان طور است مبدل از هر ملکي بيرون رفته، بدل هم وارد آن ملک بايد بشود لان البيع مبادلة مال بمال في الملکية.

گفته نشود که ملک شأني درست نيست براي اين که اين ملک معدومين است و عدم مطلق نمي شود مالک باشند، ملک براي معدوم، تمام نيست. نيست، نيست است هر کاري هم بکني نيست است اگر يک ميليارد صفر هم کنار هم بگذاري، باز صفر است معدوم قابل نيست که چيزي به او تعلق بگيرد، عَرَضي بر آن عارض شود؛ چون معدوم است و لاحقين، معدومند، پس وقتي معدومند ملکيت براي آنان معقول نيست. اين گفته نشود؛ چون شيخ[4] (قدس سره) از اين اشکال جواب فرموده اند به اينکه ملکيت يک امر اعتباري است و تمام قوام امر اعتباري به اعتبار معتبِر است، امر حقيقي و تکويني نيست که شما بگوييد چه طور يک امر موجود تکويني تعلق مي گيرد به يک معدوم. نه، اين يک امر اعتباري است، حالا اين اعتبار از ناحيه عرف و شارع، هر دو است گاهي فقط از ناحيه شارع. به هر حال، يک امر اعتباري است يعتبره العرف والشرع او الشرع فقط، يا فقط شرع اعتبارش مي کند ممکن است در بعضي از جاها باشد که شارع اعتبار ملکيت کرده باشد ولي عقلا اعتبار نکرده باشند، و در ما نحن فيه اين آقاي واقف انشا کرده ملکيت را براي طبقات معدومين، گفته اين عين را وقف کردم براي نسل موجود که اگر اين نسل موجود از بين رفت براي نسل بعدي هلم جرا، نسلاً بعد نسل، پس اين دارد انشا مي کند ملکيت را و همين انشاء ملکيت، آن ملک شأني را درست مي کند و ملکيت مي آيد، نتيجتا بايد مبادله اين اقتضاء را داشته باشد. اين يک وجه که شيخ به آن استدلال فرموده و استدلال شده.

وجه دومي که استدلال شده، اين است که آيا اين آقاي بايع که دارد مي فروشد، ملکيت مستمره و ملکيت مرسله را انتقال مي دهد يا ملکيت موقته و ملکيتي که براي خودش مستقر است؟ آقاي بايع بطن موجود که دارد بيع مي کند آيا آن مبيع، ملکيت مستقره مرسله است که در تمام ازمان هست، امروز، نسل بعدي، نسل بعدي، آيا آن ملکيت منتقل مي شود به مشتري، يا نه، ملکيت مستقره براي موجودين، منتقل مي شود به سوي مشتري؟ اگر بگوييد آن ملکيت مرسله، مستمره و غيرموقته منتقل مي شود، پس بدلش هم يکون ملکا غير مستقر و غير موقت، چون به همان نحوي که ملکيت مستمره خارج شده پس جاي او بايد ملکيت مستمره باشد، ملکيت مستمره در تمام ازمان خارج شده پس جاي آن بايد ملکيت مستقره در تمام ازمان باشد. و لک ان تقول ملکيت منتقله ملکي است که ظرفش همه ازمنه است، پس بدلش هم بايد مثل مبدل باشد بحکم البیع مبادلة مال بمال في الملکيه، بايد همان نحو ملکيت را داشته باشد و اگر بگوييد نه، آقاي بايع در بيعش ملک مستقره براي بطن موجود را منتقل مي کند، اگر اين را مي گوييد، پس وقتي که اين آقاي بطن موجود از بين رفت بايد عين موقوفه از ملک مشتري خارج بشود، برگردد ديگر ملکش نباشد چون آن را که به آن داده، ملکيت مستقره براي بطن موجود است ملکيت مقيده به زمان حيات بطن موجود است وقتي آن بطن از بين رفت، ملکيت مشتري هم از بين مي‌رود و بما ان الثاني باطل فالاول حق، دومي را که نمي توانيم ملتزم بشويم آن که بايد به آن متلزم شد اولي است بنابر اين، بدل به بطن موجود و لاحق منتقل مي شود.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. شرایع الاسلام 2: 173.

[2]. کتاب المکاسب 4: 63.

[3] . حاشیة کتاب المکاسب(للاصفهانی) 3: 120.

[4]. کتاب المکاسب 4: 63.