بسم الله الرحمن الرحيم

گفته شد که قبل از ورود به مباحث و مواردی که برای جواز بیع گفته شده، چند امر را باید متعرض بشویم. یکی دیروز عرض کردیم و آن این بود که شیخ[1] (قدس سره الشریف) می‌فرماید مقتضای عمومات این است که بیع وقف جایز نیست مطلقا، مقتضای اطلاقات عمومات وقف، الا ما خرج بالدلیل و لذا اگر شک کردیم درجایی که آیا در آن جا جایز است یا نه، باید برویم سراغ اطلاقات و مقتضای اطلاقات این است که بگوییم بیع وقف جایز نیست، چون اطلاقات اقتضا می‌کند عدم جوازش را. همچنین عرض کردم که این اطلاقات با توجه به ارتکاز عقلا آن که از آن بر می‌آید منع فی الجملة است، یعنی بفروشد که پولش را خودش بردارد یا بفروشند که پولش را بین ورثة یا موقوف علیهم تقسیم کنند، و اما اگر نه، بفروشند و تبدیل کنند به یک چیزی که انفع باشد یا این که اگر بماند، به طور کلی فاسد می‌شود و امثال این موارد گفتیم اطلاقات این گونه جاها را نمی‌گیرد، چون این اطلاقات همان طور که سیدنا الاستاذ هم فرموده اند ناظر است به آن که در ارتکاز عقلایی هست و ارتکاز عقلایی همه جا را منع نمی‌کند، اگر بگذاریم به طور کلی از بین می‌رود، عقلا نمی‌گویند نفروشیم، بلکه می‌گویند بفروشیم و تبدیل کنیم برای موقوف علیهم یا به غرض واقف، در جای دیگر استفاده کنیم عقلا چنین چیزی را قبول ندارند و ارتکاز عقلا بر اطلاق نیست به علاوه که در روایات آمده «لا تباع ولا توهب»[2] بیع نمی‌شود لا تشتر آن ارضی را که کنار زمینت بود در روایت ابی علی راشد[3] داشت که این وقف است و خودش و غله اش را به صاحبانش برگردان، مربوط به بیع‌هایی است که بفروشند و بایع بخواهد پولش را به نفع خودش بگیرد، بیع این طوری است. اما اگر می‌فروشند نه برای این جهت، بلکه باز به نفع موقوف علیهم، به نظر بنده می‌آید که شمول اطلاقات مشکل است و انصراف دارد این بیع به علاوه بر ارتکاز عقلایی در وقف، عقلا در باب بیع هم، این طور می‌بینند، همه جا را شامل نمی‌دانند. مرحوم سید هم این را فرموده است که این روایات عموم ندارد که همه جا بگوید وقف جایز نیست و تقریبا همین حرف‌های بنده را در آن جا فرموده است. ایشان هم تقریبا می‌فرماید این طور نیست که اطلاق داشته باشد، شیخ می‌فرماید اطلاق دارد ولی اطلاقش محل حرف است و فی الجملة را دارد درست می‌کند نه به طور کلی.

این یک بحث بود که اصل عملی، عدم جواز را می‌فهماند و اصل لفظی، عدم جواز را نمی‌فهماند بنابراین در موارد مشکوکه، سراغ عمومات فوق می‌رویم (اوفوا بالعقود[4]) (احل الله البیع)[5] «المومنون عند شروطهم»[6] این‌ها دلیل بر این است که آن گونه اعمال نفوذ دارد و در موارد مشکوکه، اطلاقی نیست در ادلة منع از بیع وقف که شامل آن گونه جاها بشود. این یک امر بود که دیروز از آن گذشتیم.

« امر دوم ـ تعيين محل نزاع در مسألة بيع وقف »

امر دوم این که همان طور که در باب موارد جواز بیع اختلاف زیاد هست، موارد هم زیاد هست که مورد بحث قرار گرفته، شیخ ده مورد در کتاب الوقف بیان کرده هم موارد زیاد است و هم اختلاف در جواز و عدم جواز آن موارد زیاد است، نسبت به اصلش و خصوصیاتش، کما این که اختلفا در آن جا زیاد است، مسئله مفصلة الذیل است در باب موارد، همین طور در بیان محل نزاع هم اختلاف زیاد است که کجا محل نزاع است؟ آیا وقف خاص محل نزاع است و وقف عام نیست؟ آیا وقف منقطع است و مؤبَّد نیست؟ یا عکسش؟ آن جا هم اختلاف زیاد است و شیخ (قدس سره) بعد از آن که می‌فرماید مقتضای عمومات این است که بیع وقف جایز نیست، می‌فرماید که این در صورتی است که ملک برای موقوف است، در آن جایی که باب وقف مثل مسجد است و مثل باب تحریر و عتق می‌ماند، آن جا محل بحث نیست که بیع وقف جایز نیست. بیع وقف مثل مسجد که فک ملک است، مثل تحریر عتق می‌ماند، یعنی چه طور شما عبد معتق را نمی‌توانید بفروشید، بعد از عتق، آزاد می‌شود، آن وقف‌هایی هم که مثل وقف مسجد، این نحوی است که فک ملک است و ملک احدی نیست آن‌ها هم محل نزاع نیست و محل نزاع، در اوقافی است که ملکیتی برایش هست مثل اوقاف خاصه که موقوف علیهم مالک منافع هستند. مرحوم سید محمدکاظم در این ملحقات عروة آمده اند حرف شیخ را نقل کرده اند و چندین اشکال کرده اند. ما طبق آن گونه که مرحوم سید در عروة نقل کرده، عبارت شیخ را می‌خوانیم بعد اشکال‌های سید را می‌خوانیم و بعد بحث می‌کنیم که آیا اشکالات سید بر شیخ وارد است یا نه؟ در مرحله چهارم هم بحث می‌کنیم که آیا به حرف شیخ اشکالی هست یا نه ؟ و برای بیان آن نستیعن بالله و نقول:

« کلام سيد در عروة پيرامون محل نزاع در بيع وقف و نقل کلام شيخ(قدس سره) توسط مرحوم سيد»

مسئله 38 از مسائل موارد جواز بیع وقف: «لا فرق في موارد جواز بيع الوقف بين مثل الوقف على الاولاد والفقراء والفقهاء ونحوهم [که اوقاف خاصه است] وبين مثل المساجد والربط والمدارس والخانات ونحوها، [این‌ها اوقاف عامه اند] ولا بين القول بان العين الموقوفة ملك للواقف أو الموقوف عليه أو ملك لله تعالى مطلقا أو على التفصيل، [هیچ فرقی نمی‌کند آن جاهایی که بیع وقف، جایز است هیچ فرقی در این موارد نیست] لكن: ذكر المحقق الانصاري (قدس سره)[7]: «ان الوقف على قسمين، أحدهما: ما يكون ملكا للموقوف عليهم فيملكون منفعته فلهم اجارته وأخذ اجرته ممن انتفع به بغير حق، [هم می‌توانند اجاره بدهند و هم این که اگر کسی بدون حق، دخالت کرد ضامن است و اجرت المثل را از او می‌گیرند. این یک گونه وقف است. دارد حرف شیخ را نقل می‌کند:] الثاني: ما لا يكون ملكا لاحد فيكون فك ملك نظير التحرير، [مثل آزاد کردن بنده] كما في المساجد والمدارس والربط، بناء على القول بعدم دخولها في ملك المسلمين كما هو مذهب جماعة [بعضی‌ها گفته اند وارد ملک مسلمین می‌شود، حالا شیخ می‌فرماید بنا بر عدم ملک مسلمین] فان الموقوف عليهم انما يملكون الانتفاع دون المنفعة، [این‌ها می‌توانند استفاده کنند ولی منفعت را مالک نیستند] فلو سكنه أحد بغير حق فالظاهر انه ليس عليه اجرة المثل، والظاهر ان محل الكلام في بيع الوقف انما هو القسم الاول [که اوقاف خاصه است و مالک منافعند] واما الثاني فالظاهر عدم الخلاف في عدم جواز بيعه لعدم الملك، [اما دومی اصلا قابل نزاع نیست چون اصلا ملک کسی نیست] وبالجملة [خلاصه و گل چین مطلب] فكلامهم هنا فيما كان ملكا غير طلق لا فيما لم يكن ملكا، [ما گفتیم ملک باید طلق باشد پس وقف را نمی‌شود فروخت، ولی وقف عام اصلا ملک نیست] وحينئذ فلو خرب المسجد وخرجت القرية وانقطعت المارة عن الطريق الذي فيه المسجد لم يجز بيعه وصرف ثمنه في احداث مسجد آخر أو تعميره، والظاهر عدم الخلاف في ذلك كما اعترف به غير واحد،[8] [مسجد را نمی‌شود هیچ کاریش کرد چون جزء اوقاف عامه است] ثم نقل [یعنی شیخ] عن بعض الاساطين[9] [که کاشف الغطاء باشد] جواز اجارتها بعد اليأس عن الانتفاع بها في الجهة المقصودة، [گفته وقتی مسجد را نشود استفاده کرد، اجازه بدهند پاساژش کنند. اگر کسی این را بگوید تکفیرش می‌کنند ولی کاشف الغطاء می‌گوید وقتی نمی‌شود کاریش کرد به اجاره بدهید.] مع إحكام السجلات [یعنی کاغذهای خوبی که با خط قشنگ و بزرگ می‌نوشتند؛ مثلا اسناد وقفی] والمحافظة على الآداب اللازمة لها إن كان مسجدا، [بالای پاساژ بنویسند زن حائض حق ورود به این پاساژ را ندارد نفساء و جنب هم حق ورود ندارند] ثم أورد [شیخ اعظم] عليه [بر کاشف الغطاء] بانه حسن [این حرف کاشف الغطا درست است] إن تثبت كونها للمسلمين وهو منفي بالاصل، [اصل، عدم ملکیت است و وقتی اصل این است چه طور می‌توانیم بگوییم اجاره؟ نه عینش و نه منفعتش اجاره معنی ندارد. بعد شیخ خودش فرمود] نعم يكمن الحكم باباحة الانتفاع بها للمسلمين لاصالة الاباحة [می‌توانند استفاده کنند مغازه بزنند مانعی ندارد] ولا يتعلق عليهم اجرة، [اجرت هم نباید بدهند. بعد خود شیخ به خودش اشکال کرده چه طور می‌گویید مسجد را نمی‌شود اجاره کرد و فروخت؟] ثم قال: ربما ينافي ما ذكرنا ما ورد في بيع ثوب الكعبة وهبته في خبر مروان بن عبد الملك،[10] [شما خبر مروان را نگاه کنید آن جا دارد ثوب کعبه را می‌شود فروخت، هبه هم می‌شود کرد، منتهی در برخی روایاتش دارد کفن نکنید، ولی اصلش را می‌گوید مانعی ندارد و باز] وما ذكروه في بيع حصير المسجد إذا خلقت وجذوعه إذا خرجت عن الانتفاع بها، [حصیر آن قدر کهنه شده که نمی‌شود استفاده کرد چوب‌های ستون‌ها هم موریانه خورد و قابل استفاده نیست و می‌شود فروخت در حالی که این‌ها هم از مسجد است. شیخ به خودش اشکال کرده بعد فرموده است می‌گوید منافات دارد] الا ان یقال ان ثوب الکبعه و حصیر المسجد لیسا من قبیل المسجد بل هما مبذولان للبيت والمسجد [این‌ها ملک بیت و مسجدند] فيكونان كسائر أموالهما للمسلمين، [مثل بقیه اموال کعبه و مسجد است. بعد فرموده است که این‌ها] ثم قال: وهذا لا يجرى في الجذع المنكسر من جذوع المسجد [حالا حصیر را بگویید مال مسجد است، وقف مسجد است، پس ملک مسلمین است، اما دیگر آن ستون و سقفی را که زده اند نمی‌شود گفت از مسجد جداست این خود مسجد است مسجد یعنی این طور دیگر] إلاّ انا نلتزم بالفرق بين أرض المسجد [بگوییم زمین مسجد با آن چوب‌ها و تیر آهن‌ها و این‌ها فرق دارد] فانها فك ملك بخلاف ما عداها من أجزاء البنيان كالاخشاب والاحجار فانها ملك للمسلمين [بگوییم بله آن‌ها آن طوری است این‌ها این طوری، این تیرآهن‌ها و چوب‌ها ملک مسجد است پس ملک مسلمین است اما زمین مسجد نه، ملک کسی نیست] ـ إلى أن قال ـ: وقد الحق بالمساجد المشاهد والمقابر والخانات والمدارس، والقناطر الموقوفة على الطريقة المعروفة [پل‌هایی که زده اند روی راه‌های معروف] والكتب الموقوفة على المشتغلين، والعبد المحبوس في خدمة الكعبة ونحوها، والاشجار الموقوفة لانتفاع المارة [درخت‌هایی که گذاشته اند تا آن‌هایی که می‌روند، از آن‌ها استفاده کنند] والبواري الموضوعة لصلاة المصلين [یک حصیری این جا انداخته که مردم روی آن نماز بخوانند] وغير ذلك مما قصد بوقفه الانتفاع العام لجميع الناس أو للمسلمين ونحوهم من غير المحصورين، لا لتحصل المنافع بالاجارة ونحوها وصرفها في مصارفها، كما في الحمامات والدكاكين ونحوها [حمام و آن‌ها را که وقف می‌کنند، مال این است که موقوف علیهم اجاره بدهند و با آن زندگی‌شان را بگذرانند، ولی اگر پلی را وقف می‌کند، برای این نیست که از جاره اش استفاده کند] لان جميع ذلك صار بالوقف كالمباحات بالاصل اللازم ابقائها على الاباحة كالطرق العامة والاسواق [آن‌ها که ملک احدی نیستند، بر اباحه خودشان باقی اند] وهذا كله حسن على تقدير كون الوقف فيها فك ملك لا تمليكا، ولو أتلف شيئا من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف [این موقوفات عامه را یک کسی آمد یک چیزی از آن را تلف کرد از بین برد خود زمینش را مثلا از قابلیت استفاده انداخت یا آن جاهایی که برای انتفاع عامه بوده] ففي الضمان وجهان؟ من عموم على اليد فيجب صرف قيمته في بدله [علی الید می‌گوید ضامن است و باید قیمتش را بگیریم و صرف در بدل کنیم] ومن ان ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه [هرچه می‌شود قمیتش را گرفت، منافعش را هم باید بشود گرفت] والمفروض عدم المطالبة باجرة المنافع [وقتی نمی‌شود اجرت گرفت، پس ضمان هم ندارد] هذه لو استوفاها ظالم كما لو جعل المدرسة بيت المسكن أو محرزا، وان الظاهر من التأدية في حديث اليد الايصال إلى المالك فيختص بأملاك الناس» [11]بنابراین این گونه موقوفات عامه را کسی هم خراب کند، ضمان ندارد کاسبی هم بکند اجرت ندارد همه هم حق انتفاع از آن را دارند. این تمام کلام ایشان بود.

« اشکالات مرحوم سيد بر شيخ انصاری ـ اشکال اول »

حالا اشکال ها. مرحوم سید در این جا چهار اشکال می‌کند که من یکی را می‌خوانم: قلت: أولا: نمنع كون وقف المذكورات تحريرا وكونها بمنزلة المباحاة الاصلية [نمی‌شود این را بگوییم مثل عبد آزاد می‌ماند و مباحات اصلیه است] خصوصا في غير المسجد، بل هي على القول بعدم البقاء على ملك الواقف وعدم الانتقال إلى الموقوف عليه [شما بگویید نه ملک واقف است نه ملک موقوف علیه می‌شود] ملک لله تعالى [بی مالک نیست. یک نحوه ملکیتی برای خدا دارد نه مثل مباحات اصلیه که خدا هم مالک نیست خدا جواز تصرف را حکم کرده اما ملک برای خودش قرار نداده] لا على نحو المباحاة الاصلية بل على نحو ملكه تعالى لسدس الخمس [در باب یک ششم از خمس، خدا برای خودش قرار داده] (وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُم مِن شَيء فَأَنَّ للهِِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَي وَالْيتَامَي وَالْمَسَاکينِ وَابْنِ السَّبِيلِ[12]) [حالا که ملک شد]، فلا مانع من بيعها مع المسوغ وأمره راجع إلى الحاكم الشرعي[13] [این اشکال اول.]

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب المکاسب 4 : 33.

[2]. وسائل الشیعة 19: 187، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 4.

[3]. وسائل الشیعة 19: 185، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 1.

[4]. المائدة (5): 1.

[5]. البقرة (2): 275.

[6]. وسائل الشیعة 21: 276، کتاب النکاح، أبواب المهور، الباب 20، الحدیث 4.

[7]. کتاب المکاسب 4 : 53 - 54 .

[8]. کالسید العاملی فی مفتاح الکرامة 100:9 و صاحب الجواهر فی جواهر الکلام 107:28.

[9]. کالشیخ جعفر کاشف الغطاء فی شرح جعفر علی قواعد العلامة: 232.

[10]. وسائل الشیعة 13: 258، أبواب مقدمات الطواف، الباب 26، الحدیث 3.

[11]. تکملة العروة الوثقی 257:1-259.

[12]. الأنفال (8): 41.

[13]. تکملة العروة الوثقیٰ 1: 258 ـ 259.