بسم الله الرحمن الرحيم

بحث درباره رجوع مشتري به بايع است در صورتي كه مشتري جاهل است كه بايع مالك نيست. مع جهله به اينكه بايع مالك نيست.

گفته شد كه استدلال شده به اينكه اين مشتري رجوع مي‌كند به بايع در اين مورد سوم به وجوهي. يكي به اجماع و عدم خلاف در مسأله كه يظهر از عبارات شيخ، اين اجماع و عدم خلاف، يكي از چيزهايي كه ممكن است استدلال بشود، اجماع و عدم خلاف است كه اجماع، در مسأله اجتهادي است، مصب اجتهاد است، به قاعده غرور و قاعده لاضرر و صحيحه جميل، بنابراين، اين اجماع، اجماع بر امر تعبدي نيست، اجماع در مسأله اجتهادي است و حجت نيست.

دومين وجهي كه به آن استدلال شده، قاعده غرور است كه المغرور يرجع الي من غرّه و اين قاعده غرور هم براي مستند و معتمدش وجوهي ذكر شده است، يكي از مستندها و معتمدهايش، اينكه ارسلوها الفقهاء ارسالاً مسلما و اين ارسال مسلم معلوم مي‌شود كه اين قاعده در نظر آن‌ها حجت بود، دوم اينكه اين قاعده مدلول نبوي مرسلي است كه در عبارت حاشيه محقق ثاني بر ارشاد نقل شده، عن النبي (صلي الله عليه و آله و سلم) «المغرور يرجع الي من غرّه،» كه عرض كرديم آن ارسال مسلم به درد نمي‌خورد و اجماع بر اين قاعده، لعل از باب بنای ‌عقلاء بوده، يا لعل از باب رواياتي است كه بر قاعده غرور به آن استدلال شده است، اما نبوي، هم ضعف سند دارد و با عمل اصحاب جبران نمي‌شود، يكي لعدم العمل، عمل نشده به او، چون نبوي بودنش از زمان محقق ثاني است و الا در كلمات قدما به عنوان يك قاعده آمده است، دوم اينكه وقتي در يك مسأله‌اي روايات صحيحه معتبره‌اي باشد كه استناد فقها به آن ممکن باشد، استناد به يك روايت ضعيف ثابت نمي‌شود و جبران ضعف نمي‌كند، پس نبوي هم نمي‌تواند دليل باشد.

وجه سوم براي مدرك قاعده غرور، رواياتي بود كه در باب نكاح و تدليس باب نكاح آمده است و مرحوم سيد آنها را متعرض شد و عرض كرديم با دو وجه مي‌شود به اين روايات استدلال كرد: يكي به عموم علتي كه در اين روايات هست، لأنه دلّتها، يا كما خدعه و غرّه، دوم به اينكه بگوييم اين موارد خاصه، خاصش خصوصيت ندارد و حكم، مال قدر جامع آنها است و قدر جامع آن‌ها عبارت است از غرور و خدعه و فريب و ظاهر غرور هم همان خدعه و فريب است.

يكي هم قاعده لا‌ضرر، از باب اينكه اگر ما بگوييم مشتري اين ضررها را تحمل كند و حق رجوع به بايع نداشته باشد، اين براي مشتري ضرر است‌، چون ضرر از براي مشتري است، لاضرر اين تحمل و عدم ضمان بايع را از بين مي‌برد، نفي مي‌كند و لازمه‌اش اين است كه بايع ضامن است. يكي ديگر صحيحه جميلي است كه شيخ ذكر فرموده است، صحيحه جميل كه در آنجا باز اين مطلب استفاده می‌شود صحيحه جميل اين است: عن الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها، ثم يجيء مستحق الجارية، بعد مستحق جاريه و صاحب جاريه مي‌آيد، قال: «يأخذ الجارية المستحق و يدفع اليه المبتاع قيمة الولد، [اين مبتاع، قيمت بچه را به آن صاحب اصلي و مالك اصلي مي‌دهد] و يرجع علي من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي اخذت منه». و شيخ (قدس‌سره) مي‌فرمايد فرقي نمي‌كند كه شما حريت ولد را جزء منافع مستوفي بدانيد يا حريت ولد را جزء منافع مستوفي ندانيد و همين قسم سوم قرار بدهيد، چون سه قسم داشتيم، زيادي قيمة العين، عوض منافع مستوفي، يا مثل كارهايي را كه روي مبيع انجام داده است، شيخ مي‌فرمايد اين كه مي‌گويد قيمت ولد را از بايع مي‌گيرد، چه بگوييد حرية الولد، منفعت است و يا قسم سوم است. اگر گفتيد از قسم سوم است و منفعت نيست مطلب تمام است، استدلال به آن بر مورد بحث است و اگر گفتيد جزء منافع مستوفي است، مي‌گوييم وقتي در منفعت مستوفي به بايع رجوع مي‌كند، در منفعت غير مستوفي به طريق اولي، بالاولوية تمسك می‌کند، اولويت عرفيه و با اين روايت هم استدلال مي‌‌شود.

« اشکال در استدلال به قاعده‌ی غرور و لا ضرر و صحيحه جميل »

لكن استدلال به قاعده غرور و به قاعده لا ضرر و به اين صحيحه جميل، ‌همه‌اش مورد اشكال قرار گرفته است، اما قاعده غرور، فهي اخص من المدعي، چون مدعاي ما اين است كه مشتري اذا كان جاهلاً بأن البائع غاصب، غير مالك، اينجا رجوع مي‌كند به او، و مدعا و ظاهر عبارات اصحاب اين است که رجوع مي‌كند به او، چه خود بايع هم بداند مال مردم را مي‌فروشد، چه بايع نداند و قاعده غرور در آنجايي مي‌آيد كه بايع بداند دارد مال مردم را جا مي‌زند و قلابي معامله مي‌كند و دارد كار خلاف انجام مي‌دهد، دارد مشتري را فريب مي‌دهد، مشتري جنس را در دست او ديده، خيال كرده ملكش است، ولي خود بايع مي‌داند ملكش نيست، به او مي‌فروشد، اينجا خدعه، غرّه، قاعده غرور مي‌آيد، اما اگر خود بايع هم جاهل است، او هم نمي‌دانست كه مال او نيست، اينجا قاعده غرور صدق نمي‌كند، نمي‌شود گفت بايع مشتري را فريب داده، هيچ فريب و خدعه‌اي در اينجا در كار نيست و اين كه مرحوم سيد (قدس سره الشريف) مي‌فرمايد قول به اختصاص قاعده غرور براي جايي كه بايع عالم باشد و عدم شمولش براي جايي كه بايع جاهل باشد، كما تري، ما به ايشان عرض مي‌كنيم فرمايش شما كما تري، براي اينكه روشن است كه دلّس صدق نمي‌كند، تدليس صدق نمي‌كند، خدعه صدق نمي‌كند، بایع هم نمي‌دانست كه مال مردم است.

قاعده غرور تمام است، استدلال به آن هم در جایی که بایع عالم به غصبیت باشد، تمام است، اما نسبت به آنجایی که جاهل باشد، استدلال به آن تمام نیست، فالدلیل اخص من المدعی.

« اشکال به قاعده‌ی لا ضرر در ما نحن فيه »

اما در قاعده لاضرر، يك اشكال كلي است كه مرحوم نائيني (قدس‌سره) روي اين اشكال پافشاري مي‌كند‌. دو تا اشكال در اين قاعده لا ضرر در ما نحن فيه وجود دارد كه يكيش عام است و يكيش مربوط به اينجاست، اشكال اين است كه قاعده لاضرر، لا حرج، اينها لسانش لسان نفي است، لسان نفي حرج، نفي ضرر، رفع اينها لسانش لسان نفي و لسان رفع است، پس متعلقشان بايد امور وجوديه باشد، بايد احكام وجودي باشد تا لاضرر نفيش كند، پس چون اينها نفي و رفع‌اند متعلق بايد احكام وجودي باشد، و بعبارة اخري، اينها نمي‌توانند احكام غير وجودي را شامل بشوند، لذا در اينجا هم حكم، حكم عدمي است، شما مي‌خواهيد عدم تحمل مشتري را از بين ببريد، مشتري تحمل ضرر كرده، می‌خواهید اين اين را نفی کنید، عدم تحمل را مي‌خواهيد نفي كنيد، ‌عدم ضمان بايع را مي‌خواهيد برداريد، چگونه شما می‌خواهید عدم ضمان بايع را برداريد؟ عدم ضمان عدم است و قابل برداشتن نيست. حديث رفع و نفي ضرر و حرج، وجودي را مي‌گيرد، عدمي را شامل نمي‌شود، پس اینها نمی‌تواند عدم ضمان بايع را بردارد و نتيجه‌اش ضمان بايع باشد‌، اين يك شبهه كه شيخ هم در لاضرر دارد، كه اينها لسانش لسان سلب است و عدم چيزي نيست كه آن را بر دارد.

اشكال دوم اينكه: لسان اين ادله، لسان رفع است، نه لسان وضع و اثبات. شما مي‌خواهيد با لاضرر ضمان بايع را ثابت كنيد و اين ضمان بايع اثبات است، يا شما مي‌خواهيد با لا ضرر خيار غبن را براي مغبون ثابت كنيد و خيار غبن براي مغبون، امر وجودي است، لاضرر و لاحرج و حديث رفع، چون لسانشان لسان نفي است، بنابراين، نمي‌توانند چيزي را اثبات كنند، شما با لاضرر مي‌خواهيد ضمان در محل بحث بايع را اثبات کنید، در باب خيار غبن مي‌خواهيد خيار را براي مغبون، مشتري يا بايع، ثابت كنيد و اين با لسان حديث رفع و حديث لاضرر نمي‌سازد، اين هم يك اشكال. البته اين دو تا اشكال عام بود.

بعضی‌ها شبهه ديگري را هم در اينجا متعرض شد‌ه‌اند و گفته‌اند در اينجا لاضرر مشتري با لاضرر بایع با همديگر تعارض دارند، اذا كان البائع جاهلاً، اگر بايع جاهل است، اين رفته خرج كرده و خانه را تعمير كرده، چرا به گردن او بگذاريم؟ او لاضرر دارد، اين هم لاضرر دارد، گفته‌اند لاضرر نسبت به مشتري با لاضرر بايع با همديگر تعارض دارد.

اما جواب دو تا اشكال اول، اين است: اشكال اول كه شما فرموديد عدم را بر نمي‌دارد، بلكه وجود را بر مي‌دارد، عدم، عدم است، عدم كه قابل برداشتن نيست و به تعبير شيخ (قدس سره الشريف) در رساله لاضررشان مي‌فرمايد، اگر شارع هم يك جايي راجع به عدم صحبت مي‌كند، مي‌گويد فلان چيز واجب نيست يا فلان چيز حرام نيست، اين اخبار از عدم است، نه انشای حكم، اين انشاء نيست، اين جعل نيست، اين اخبار است و لاضرر بايد چيزي را بردارد كه وجود داشته باشد و اين اخبار است و انشاء نيست، همان چیزی كه بوده، شارع دارد از آن خبر مي‌‌دهد. پس لا ضرر نمي‌تواند آن را بردارد، اين اشكال اول بود، تعبير شيخ هم اين است.

جواب اين است كه ما در لاضرر مي‌گوييم مدلول لاضرر اين است كه در حيطه تشريع و در محيط شرع و در آنچه كه مردم بايد به او تدين پيدا كنند، ضرري وجود ندارد. لاضرر في الاسلام، در محيط شرع، در آنچه مربوط به شرع است كه مردم بايد به آن معتقد بشوند، ضرري وجود ندارد، حالا چه مي‌خواهد آن امر ضرري مجعول باشد، مثل وجودي، چه مي‌خواهد آن امر ضرري، مجعول نباشد. مي‌گويد نداريم، شما مي‌گوييد در محیط تشريع ضمان نيست، اخبار از عدم ضمان است، مي‌گوييم لاضرر مي‌گويد در محيط تشريع و در محيط تدين به اسلام، ضرري وجود ندارد.

ثانياًً اينكه شيخ مي‌فرمايد اين اخبار از عدم است ، اين خالي از مناقشه نيست، شارع وقتي دارد اخبار مي‌كند و مي‌گويد وجوب نيست، چيزي قبلاً واجب نبوده، حالا هم شارع مي‌گويد و‌اجب نيست، اين يعني من آن عدم را ابقاء مي‌كنم، اين در حقيقت جعل ابقاء است، انشاي ابقاء است، اين اخبار، بدلالة التزامية دلالت بر انشا دارد، يعني من آن عدم را ابقا کردم و ابقای امر وجودي است.

در معالم در بحث نواهي كه گفته‌اند نهي چطور به ترك تعلق مي‌گيرد، تكليف چطور به ترك تعلق مي‌گيرد، در حالي كه در ترك امر عدمي، گفته‌اند نهي به كف النفس تعلق مي‌گيرد، و به اينكه تو آن عدم را باقي بگذار و مرتكبش نشو، گفته‌اند نهي به كف النفس و به ابقاء تعلق مي‌گيرد، اگر شارع ابقاء را، تشريع و جعل نكند، آن عدم معلوم نيست هست يا نيست. پس اين اشكال اول كه گفتيد وجودي را بر مي‌دارد، ‌مي‌گوييم اولاً همه چيز را بر مي‌دارد. ثانياًً امر عدمي هم بر مي‌گردد به وجودي؛ براي اينكه جعل ابقای است و جعل ابقاء، امر وجودي است.

اما اينكه فرموديد لسان، لسان سلب است و لسان سلب با اثبات نمي‌سازد. حديث رفع، حديث رفع است، نه حديث وضع. اين حرفي است كه از مرحوم نائيني خيلي معروف است. حديث لاضرر حديث نفي است، نه حديث اثبات. پس نمي‌تواند حكمي را اثبات كند، قدرت براي اثباتش ندارد، يعني به دلالت مطابقه به دلالت مطابقه نمی‌تواند، لا، لاي نافيه است، به دلالت مطابقه نمي‌تواند. اما وقتي ابقای يك حكم عدمي را برداشت، بايد حكم مقابلش را جعل كند. اگر عدم ضمان را از مشتري برداشت، بايد ضمان را براي بايع جعل كند، پس درست است به دلالت مطابقه، دلالت ندارد، لكن به دلالت التزاميه دلالت بر وضع دارد و در موارد خودش عدم را كه بر مي‌دارد، چيز ديگري جايگزينش مي‌شود. بايد جعل بشود تا موضوع بي‌حكم نماند.

هذا اولاٌ و ثانياًًًً: كل ما ذكرتم من الاشكالين، اجتهاد في مقابل النص و في مقابل الكتاب و السنة و سيرة‌الفقهاء، همه اين فرمايشاتي كه شما مي‌فرماييد، نفي است و عدم، خودش برداشته است و لسان سلب است و سلب نمي‌تواند ايجاب بياورد، اين اجتهاد في مقابل النص، اي في مقابل الكتاب و السنة و سيرة‌الفقهاء، چطور مقابل آنهاست؟ آيه تيمم، آيه 6 از سوره نساء، اعوذ بالله من الشيطان الرجيم، (و إن كنتم مرضي او علي سفر، او جاء احد منكم من الغائط او لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيداً طيباً، فامسحوا بوجوهكم و ايديكم منه، ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج، و لكن يريد ليطهركم و ليتم نعمته عليكم لعلكم تشكرون.‌) مي‌گويد اينكه ما حكم تيمم را جعل كرديم، به اعتبار نفي حرج است، اين دارد يك حكمي را اثبات مي‌كند ، حديث دارد يك حكمي را اثبات مي‌كند، يعني تيمم.

آيه ديگر، آيه 37 از سوره احزاب است، درباره اينكه زن پسرخوانده وقتي پسره رهايش كرد، حلائل ابناء، حرمت ابدي دارد، اما زوجه پسرخوانده، پدر ناپدري می‌تواند پدر خوانده او را بگيرد، آيه شريفه در اينجا مي‌گويد ما اين كار را كرديم براي اينكه حرجي براي افراد نباشد، (زوجنا برسول الله ظاهرا، لكي لايكون علي المؤمنين حرج،) يعني گرفتن عروس‌هاي زن‌هاي پسر خوانده‌شان حرجي براي آن‌ها نباشد، جواز نكاح زوجه پسرخوانده را با آيه نفي حرج تمامش كرد.

اما سنت: ما در باب شفعه روايات زيادي داريم كه شفعه‌ی تثبيت شده‌ی در اراضي و مساكن، بخاطر لاضرر، جعل حق الشفعة بخاطر لاضرر است، يكي از روايت‌هايش در وسائل اين است: قال قضي رسول الله (صلي الله عليه و آله) بشفعة بين الشركاء في الارضين و المساكن، «و قال لاضرر ولاضرار في الاسلام،» حق شفعه امر اثباتي است، امر اثباتي را لاضرر درست کرد. دو: در قضيه ثمرة بن جندب، آنجا هم روايات زياد با السنه مختلفه دارد، كه پيغمبر درخت را كند و پرتاب كرد به سوي او، قلع، فرمود اذهب، فرمود برو، «اذهب و اقلعها و ارم بها، اقلعها و ارم بها، فإنه لاضرر و لاضرار...» براي قلعش و براي پرتاب كردن به سوي، يعني بی اعتنايي كردن به مالكيت او، تمسك به لاضرر شده، در روايات ثمرة به السنه مختلفه از اين معنا استفاده مي‌شود، موثقه زرارعه اينگونه دارد. قال رسول الله (صلي الله عليه و آله): «اذهب و اقلعها و ارم بها و اجحه فإنه لاضرر و لا ضرار...».

و اما تمسك فقهاء، فقهاء (قدس الله ارواحهم) در طلاق زوجه غائب تمسک به لاضرر کرده‌اند، بلكه در هر موردي كه زوج به وظيفه شرعيه‌اش عمل نمي‌كند و نمي‌شود مجبورش كرد به وظيفه شرعيه‌اش عمل كند، حاكم هم نمي‌تواند الزامش كند به طلاق، اينجا گفته‌اند خود حاكم طلاق مي‌دهد، چون اگر بخواهيم بگوييم آن «الطلاق بيد من اخذ بالساق» به قوت خودش باقي است تا جايي كه مرد به وظايفش هم عمل نمي‌كند و ضرر مي‌زند، اين مخالف با لاضرر است، براي نفوذ طلاق حاكم، به لاضرر تمسك شده است و اين امرٌ وجوديٌ و سيره فقهاء بر اين معنا بوده و تعجب است که مرحوم نائيني مي‌فرمايد چطور شده فقهاء در اینجا به لاضرر تمسك كرده‌اند. چطور شده كه شما مي‌فرماييد تمسك نمي‌شود؟ درست است، اين لزوم نكاح با لاضرر برداشته شد و در مقابلش هم جواز از براي حاكم و صحت طلاق حاكم تثبيت شد. پس تمسك به قاعده لاضرر هم اين اشكالها را ندارد.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرین)