بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در وجوهي بود كه مرحوم شيخ اسدالله تستري (قدس سره) براي عدم صحت «من باع، ثم ملك»، به آن وجوه استدلال فرموده بودند و مورد ابتلائش هم اين بود كه مال متعلق زكات، بنا بر اينكه زكات به عين تعلق مي‌گيرد و علي نحو الشركة يا كلي در معين است و يا مال متعلق خمس، بنا بر اينكه خمس به عين تعلق مي‌گيرد، قبل از اداء خمس و زكات آنها را فروخت، اين بيع نسبت به مقدار خمس و زكات يقع فضولياً، بعد آن مقدار خمس و زكات را جبران كرد، آيا اينجا آن بيع قبلي صحيح مي‌شود يا خیر؟ پس بحث در آنجايي است كه باع، ثم ملك، يا ملك به ارث يا ملك به شراء يا ملك به وجوه ديگر. آيا اين عقد فضوليش درست است و با اجازه مالك دوم صحيح مي‌شود يا خیر؟

مرحوم شيخ اسدالله به وجوه هفت‌گانه‌اي استدلال فرمودند كه شش وجه آن درايه‌اي هست و يك وجه آن روايي است و شيخ انصاري فرمودند كه اصل اين وجوه از ايضاح فخر‌المحققين و جامع المقاصد محقق كركي است، وجه ششمي كه مرحوم شيخ اسدالله به آن استدلال فرمود و آن اشكال در مسأله قرار داد اينكه:‌ اين عقد بعدي را وقتي مالك انجام مي‌دهد، يعني مالك وقتي مبيع را به فضولي مي‌فروشد که بيعش هم صحيح است، چون همه اركان بيع را دارد، مالك مبيع اصيل، مالك مبيع است، فضولي قبلاً آن را فروخت، اصیل الآن آن را به همين فضولي مي‌فروشد و بيعش وقع صحيحاً، براي اينكه واجد همه اركان است، بيع صدر عن اهله وقع في محله، صحت اين بيع موجب بطلان بيع فضولي سابق است، اين بيع مالك، مبيع را به فضولي كه صحيح است، موجب بطلان آن بيع فضولي سابق است و همانگونه كه اگر مالك آن بيع فضولي سابق را رد مي‌كرد ، ديگر آن بيع قابل اجازه نبود، الآن هم كه مالك مبيع را به فضولي فروخت، ديگر اين فضولي نمي‌تواند آن بيع قبلي را اجازه كند، باع، ثم ملك، براي اينكه صحت عقد دوم، عقد اول را از بين برد و عقد اول را باطل كرد، چون همانگونه كه رد قولي مالك باطل مي‌كند، رد فعلي هم باطل مي‌كند، يعني هر كاري را كه مالك انجام بدهد كه اين منافات با صحت فضولي دارد ، اين بمنزله رد آن فضولي است و فضولي را از ريشه از بين مي‌برد، كما اينكه در عقود جائزه و در عقود خياريه گفته‌اند: «قد يحصل الفسخ بالقول كقوله فسخت، و قد يحصل الفسخ بالفعل المنافي،» به فعلي كه با آن خيارش منافات دارد، به تصرفي كه با خيارش منافات دارد، من له الخيار چيزي را فروخت، بعد از فروش دوباره به شخص ديگري بفروشد، اين معنايش اين است كه آن عقد قبلي را فسخ كرده است ‌و الا نمي‌توانست به بعدی بفروشد. در اينجا وقتی مالك مبيع به فضولي فروخت، لازمه صحت بيع قبلی اين است كه آن بيع من رأس باطل باشد، چون اگر بخواهد آن بيع قبلي صحيح باشد، معنايش اين است: ثمني را كه فضولي از آن مشتري گرفته، بايد وارد ملك مالك بشود. مالك اصلي زيد است، عمرو فضولتاً فروخته، وقتي فروخت، معناي فروشش اين است، پولي را كه از مشتري گرفت، از آن زيد است، در حالي كه وقتي زيد خود جنس را به عمرو فروخت، معنايش اين است كه ثمني را كه عمرو مي‌دهد، مالك مي‌شود و ثمن آن بيع قبلي را ديگر مالك نمي‌شود و زمينه‌اي براي صحتش وجود ندارد. پس وقع باطلاً من رأسه، بنابراين، اجازه اين مالك بعدي نمي‌تواند مصحح آن باشد، چون اصلاً چيزي نيست تا مصححش باشد، صحت بيع المالك للفضولي، مستلزم اين است كه آن بيع فضولي قبلي باطل من رأس باشد و به منزله رد است، يا رد قولي است، كما اينكه فسخ در عقود جائزه و خياريه گاهي بالقول بود، گاهي بالفعل المنافي بود، اينجا هم رد با فعل منافي است و بيع فضولي رد شده و معنا ندارد كه ديگر با اجازه مالك دوم صحيح بشود.

بلكه در اينجا اولاي به رد است از فضولي، رد بودن صحت اين بيع، براي عقد فضولي اول، اولاست به تصرفاتي كه موجب فسخ در عقود خياريه و در عقود جائزه است، چون در عقود خيار‌يه و عقود جائزه، عقد صحيح انجام گرفت، گفته‌اند در تصرف منافي فسخ، اگر حيواني را كه فروخته و حق‌الخيار دارد را به ديگري بفروشد، يا بر دارد و سوارش بشود، نعل بزند، یا براي مسافرت ببرد، اين فسخ است. يا امه‌اي را كه بعقد خياري او بعقد جائز فروخت، بعد وطيش كند، گفته‌اند اين فسخ است. چگونه تصرف منافي در آنجا فسخ است، با اينكه يك عقد صحيحي محقق شده، در اينجا هنوز عقد صحيح محقق نشده، چون عقد فضولي اول، از اول امر متزلزل است ، از اول امر معلوم نيست درست است يا فاسد است، اگر اجازه آمد، مي‌شود صحيح، اگر اجازه نيامد، مي‌شود باطل. پس وقتي تصرف منافي در عقود خياريه و يا در عقود جائزه سبب فسخ عقد مي‌شود، با اينكه عقد صحيح واقع شده، صحت فعليه دارد، در اينجا هم اين تصرف مالك اول به بيعش به فضولي، براي رد بودنش و براي اينكه بيع اول را از بين ببرد، اولاست، چون بيع اول اصلاً صحت فعليه پيدا نكرده است، اين حاصل حرف مرحوم شيخ اسدالله تستری است.

« اشکال شيخ انصاری (قدس سره) به کلام شيخ اسدالله شوشتری »

شيخ (قدس سره) به اين حرف اشكال دارد، حاصل اشكال شيخ اين است كه در باب رد و فسخ، ما در هر دو جا قصد انشاء مي‌خواهيم، چه فسخ بالقول باشد كه بگويد: فسخت، براي اينكه از ايقاعات است، فسخ و رد از ايقاعاتند، پس قصد انشاء مي‌خواهد، چه بالقول، چه بگويد فسخت، چه به تصرف منافي، مالي را كه فروخت و بعد دوباره مي‌خواهد به ديگري بفروشد، اين بدلالة الاقتضاء، معنايش اين است كه من آن عقد قبلي را فسخ كردم، و الا نمي‌تواند بفروشد، نمي‌شود كه دو بار يك مالي را بفروشد، بدلالة ‌الاقتضاء، معنايش انشاء عقد قبلي است، چون صحت عقد دوم و تصرف من له الخيار يا كسي كه عقد جائزي را انجام داده است، مثل واهب، به اين است كه آن عقد قبلي را هم فسخش كند، پس بدلالة الاقتضاء، قصد انشاء فسخ وجود دارد.

در باب رد هم در عقود جائزه همين است. در عقود جائزه رد هم بايد با قصد انشاء باشد، مي‌گويد رددت، معامله را رد کردم، اما اگر قصد انشاء نباشد و تنها فعلي انجام بگيرد و محقق بشود كه با آن عقد قبلي منافات دارد، عقد را از بين نمي‌برد، فقط منافات با آن دارد، وقتي منافات دارد، گاهي ممكن است اين منافات سبب بشود كه نشود اجازه بعدي بيايد، مثل مرأ‌ه‌ی مزوجه‌ی فضولتاً که اگر خودش را به عقد ديگري در بياورد، اينجا زمينه اجازه از بين مي‌رود، براي اينكه منحصر در يك زوج بوده، زمينه‌اش از بين مي‌‌رود. ‌اما كه زمينه از بين نمي‌رود، نسبت به مالك قبلي زمينه اجازه از بين رفت، چون فرض اين است که مالك قبلي مبيع را به فضولي فروخت، زيد مبيع را به عمرو فضول فروخت، الآن فضول شد همه كاره، مبيع را فروخت به او، او ديگر حق اجازه ندارد، چون ديگر مالك مبيع نيست، اما اين فضولي چرا حق اجازه نداشته باشد؟ صرف صحت عقد دوم اقتضاء مي‌كند، منافات آن عقد اول را براي اجازه، نه اينكه آن عقد اول به طور كلي از بين برود و فرقش با باب فسخ من له الخيار و فسخ عقد جائز اين است: در فسخ من له الخيار اين من له الخيار كه بخواهد تصرف منافي انجام بدهد، صحت تصرف منافيش موقوف به چه کسی است؟ من له الخيار امه‌اي را با حق خيار براي خودش فروخت، الآن مي‌خواهد به ديگري بفروشد، يا وطيش كند، اين صحت تصرف من له الخيار موقوف به اين است كه آن عقد قبلي را فسخش كند، و الا نمي‌تواند، اين موقوف است بر فسخش، لذا آنجا فسخ است، اما در ما نحن فيه اینگونه نیست، مالك اصيل مي‌خواهد مبيع را به فضولي بفروشد، اين موقوف نيست بر اينكه عقد قبلي را فسخش كند، چون عقد واقع شده قبلي يك عقد فضولي بوده‌، بود و نبودش براي مالك اثري نداشته، ملك خودش است، ملك منجز خودش است، مي‌‌خواهد به فضولي بفروشد. پس اگر مي‌بينيد در باب عقد خياري يا عقد جائز، امه‌اي را هبه كرده است، بعد الهبة، هبه به غير ذي رحم و فرض هم اين است که تصرف مغيري انجام نگرفته، الآن مي‌خواهد او را وطيش كند، اين وطي موقوف به اين است كه عقد هبه قبلي را فسخ كند. از اين جهت انشاء فسخ است، تصرف منافي فسخ است.

اما در ما نحن فيه، مالك اول مي‌خواهد مبيع را به فضولي بفروشد، و این موقوف بر اين نيست كه آن ‌عقد فضولي قبلي از بين برود. بنابراين، اين كه مرحوم شيخ اسدالله فرمودند در آنجايي كه عقد صحيحي انجام گرفت، وقتي تصرف منافي فسخ است، پس در اينجا كه عقد صحيح وجود ندارد، به طريق اولي، جوابش اين است كه هيچ ملاك اولويتي در كار نيست و آن چیزی را كه حدوثش متزلزل است، با آن چیزی را كه بقائش متزلزل است، با هم فرق دارند. در عقد فضولي حدوث متزلزل است، ولي در عقد خياري و يا در عقد جائز، بقاء متزلزل است، مقايسه بين آنچه كه بقائاً متزلزل است با آن چه كه حدوثاً متزلزل است و اينكه وقتي تصرف منافي، در تزلزل بقائي موجب فسخ است، پس در تزلزل حدوثي موجب رد است، بل اولای به رد است. اين كما تري، براي اينكه آنجا موجب فسخ است، چون تصرف منافي موقوف است بر اينكه آن عقد قبلي فسخ بشود، اما در ما نحن فيه و عقد فضولي، اين عقد مالك مر مبيع فضولي را كه قبلاً عمرو فضولاً فروخت، موقوف به این است كه آن عقد از بين برود، آن ‌‌ عقد سر جاي خودش است، يك مالكي بايد اجازه كند، حالا يا مالك اول اجازه مي‌كند يا مالك دوم، بيش از اين نمي‌خواهيم، عقدي است وقع صحيحاً تأهلياً.

« شبهه محروم نائينی به شيخ انصاری »

مرحوم نائيني (قدس سره) يك شبهه‌اي به شيخ دارد، و مي‌فرمايد در اينجا در «من باع، ثم ملك» موجب مي‌شود كه آن عقد اول باطل من رأس بشود، با صحت آن منافات دارد، نه منافات دارد با صحتش نسبت به خودش، بلكه اصلاً منافات با صحت آن دارد من رأس، ديگر اجازه به درد نمي‌خورد، براي اينكه ايشان مي‌فرمايد بيع، محض مبادله بين‌العينين نيست، تا شما بگوييد عقد در مبادله بين‌العينين واقع شد و مالكين جزء اركان عقد نبوده‌اند، حالا آن مبادله بين‌العينين فضولي واقع شده، يك وقت مالك قبلی اجازه مي‌داد، يك وقت هم مالك دومي، بيع مبادله مال بين‌المالين است و مالكين ركن عقد بيع نيستند، مالكين جزء متفرعات و شاخ و برگ‌هايش هستند. بنابراين، شما مي‌فرماييد صحت عقد دوم موجب بطلان من رأس نمي‌شود.

اما اگر گفتيم بيع عبارتست از مبادله بين الملكين و المالكين كه مرحوم نائيني بيع را اينگونه مي‌داند، مي‌گويد بيع عبارت از اين است كه حبل اضافه مبيع به بايع، مبيع قبل البيع اضافه به بايع دارد، حبل اضافه مالكيت مبيع به بايع را خلعش كنيم و به گردن مشتري بیندازیم، و حبل اضافه مالكيه مشتريه نسبت به ثمن را با بيع قطعش كنيم و به گردن بايع بيندازيم، مي‌گويد بيع مبادله بين الاضافتين است، قطع حبل و وصل حبل است، قطع حبل اضافه مبيع به مالك به سوي مشتري‌، و قطع حبل اضافه مشتري از ثمن به سوي مالك. دو تا قطع است و دو تا وصل، دو حبل قطع و وصل مي‌‌شود. تبادل بين المالكين است، اگر تبادل را بين المالكين و الملكين دانستيم، وقتي كه اين عقد فضولي واقع شد مبایع بين مبايع بين مالك مبيع و مشتري بوده، بعد كه فضولي خريد، الآن كه مي‌خواهد اجازه كند، آن عقد ديگر وجود ندارد. چون عقد بيع اول من باع، آن وقت مبادله بين الاضافتين بود، ولو فضولاً، فضولاً ‌آمد ريسمان را از گردن مالك مبيع قطع كرد، به گردن مالك ثمن انداخت و اصالتاً مالك ثمن آمد و ريسمان مالكيت ثمن را به گردن مالك انداخت، اما وقتي فروخت، ديگر آن اضافه باقي نيست. اضافه بين المالكين بود و مبادله در ملكيت خاصه بود، و بعبارة‌اخري، اين اضافه بقاء ندارد. بنابراین، بيع مالك مر مبيع را به فضولي، چون صحيح است، پس ديگر آن عقد قبلي قابل اجازه نيست و بطل من رأس، براي اينكه فقط بيع مبادله بين المالين نيست، بلکه بيع مبادله بين الاضافتين است، حبل اضافه ملكيت از هر طرف به ديگري است.

اين اشكال ايشان علي تمامية المبنی وارد است، لكن حق اين است كه مبنا تمام نيست، عرف و عقلاء بيع را عبارت مي‌دانند از مبادله مال به مال، در یا ملكيت يا در حق بايد. يك ملكيتي باشد كه لغو نباشد، مبادلة ‌مال بمال، نه در جا، و نه در زمان، بلكه مبادلة مال به مال در يك اضافه‌اي، اضافه ملكيت، اضافه حقيت، اصل الاضافة در بيع لازم است و الا بيع بيع نيست، اما اينكه اضافه از شخص خاصي را قطع كنيم و به شخص خاصي وصل بشود كه در حقيقت هر بيعي دو تا قطع و دو تا وصل است. اصلاً در باب بيع عند‌العقلاء و عند‌العرف اين حرفها مطرح نيست. عرف و عقلاء بيع را عبارت مي‌دانند از جابجا شدن مالها در اضافه، اصل الاضافة، اما در آن اضافه‌ی به شخص معين را معتبر نمي‌داند. اين اصل‌الاضافة آن وقت موجود بود، الآن هم موجود است، نوع اضافه موجود بود‌، الآن هم موجود است. بنابراين، من باع لنفسه، ثم ملك، با اجازه‌اش، يقع البيع صحيحاً.

« عدم جمع بين وجوه هفتگانه »

جمع بين وجوه هفتگانه كه وجه هفتم آن بعداً خواهد آمد، يلزم اصلاً مالك اصلي چيزي گيرش نيايد، يلزم اجتماع مالكين بر ملك واحد و امثال اينها، اين وجوه علي سبيل منع الجمع است و جمع اين وجوه نشايد. نه می‌شود وجوه عقلي را قبول كنيم و نه می‌شود استدلال به روايات را قبول کنیم، چون اگر وجوه عقلي را قبول كرديد، عقل مي‌گويد اين معامله و اين بيع من باع، ثم ملك، اگر بخواهد بيع فضولي قبلي را اجازه كند، صحت بيع فضولي قبلي عقلاً محال است‌، براي اينكه اگر يلزم اجتماع مالكين بر ملك واحد عقلاً محال است و اگر در روايات دلالت مي‌كند که تصرف كنيم. فإن الظاهر لايقاوم البرهان، (و جاء ربك و الملك صفاً صفاً،)[1] بايد این جاء ربك و الملائكة‌، ظاهرش خلاف برهان باشد، بايد در ظاهرش تصرف كرد. يا مثلاًً همين وجه پنجم كه مي‌فرمايد صحت بيع دومي اقتضا مي‌كند که آن بيع اولي باطل باشد، اگر برهان عقلي داشتيم، اصلاً نيازي به اين وجه پنجم نبود، چون از اول باطل بود.

پس اين وجوه سبعه كه پنج تاي آنها به درايي بر مي‌گردد و وجوه عقليه، موجبة للاستحالة و خلاف قواعد عقليه، با اين دو وجهي كه به شبه روايت و شبه نقل بر مي‌گردد، جمع بين اين وجوه علي سبيل منع الجمع است؛ يعني اينها را نمي‌شود با همديگر جمع كرد، ولي مي‌شود از بعضي‌ها خالي باشد و از بعضي‌هاي دیگر خالي نباشد.

( و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]‌- فجر (89): 22.