بسم الله الرحمن الرحيم

بحث درباره اين بود كه اگر مالك در اجازه عقد فضولي مماطله كرد ، گفته شد كه در اينجا احتمالات و وجوه، بلكه اقوالي در مسأله هست: يكي از احتمالات اين بود كه اصيل حق دارد، اين عقد خودش را فسخ كند. بنابراين، بر مي‌گردد به حال قبل العقد. از مرحوم نائيني (قدس سره) نقل شده است كه دو تا اشكال به اين قول هست. يكي اينكه فسخ در باب نكاح فضولي راه ندارد، چون خيارات و حق فسخ در نكاح محدود است، و محدود و منحصر به آن موارد عيوب است. بنابراين، نمي‌شود اصيل در باب فضولي نكاح فسخ كند.

شبهه دومي كه ايشان در اينجا داشتند اين بود كه در باب نكاح اصلاً حق نيست. براي اينكه آن خیاراتی که هست ارث برده نمي‌شود، انتقال هم پيدا نمي‌كند. فسخي كه در باب عيوب هست، آن فسخ، نه قابل ارث است و نه قابل انتقال به غير است. پس بنابراين، آنها حق نيستند و يك حكمند، ولي شما اينجا مي‌خواهيد در باب بيع فضولي بفرماييد كه اصيل حق دارد‌، در حالي كه با آنجا نمي‌سازد. اين دو تا شبهه‌اي كه از مرحوم نائيني نقل شده است، يك جواب مشترك دارد و دو جواب مختص.

اما جواب مشترك: اگر در باب مماطله فضولي، قائل شديم به اينكه اصيل حق فسخ دارد، عدم جريانش در نكاح فضولي مضر به آن نيست، غاية الأمر اين است که در فضولي، غير باب نكاح، اصيل حق فسخ دارد، ‌در باب نكاح حق فسخ ندارد. اين جواب مشترك كه عدم جريان در آنجا مضر به جريان و به قولی حق فسخ در بقيه معاملات فضولي نمي‌باشد.

اما جواب مختص اينكه فرمودند آنجا حق فسخ محصور و منحصر است. مي‌گوييم محصور و محدود است، اما دليلي بر انحصارش نداريم، لا من الكتاب و لا من السنة. فقط در روايات، در موارد مختلفه آمده است، اثبات شيء نفي ما عدا نمي‌كند و ثبوت حكم در موارد مختلفه، دليل بر نفي در جاي ديگري و با علت ديگري نیست، ثبوت حكم با يك علل، دليل بر اين نيست كه در ساير جاها نيست، نه مفهومي ندارد، اثبات شيء نفي ما عدا نمي‌كند. فوقش تمسك به اجماع بشود، بگوييد بر اين معنا اجماع داریم، اجماع هم جوابش اين است كه اگر اجماعي هم باشد مستند به همين فهم است، از روايات حصر فهميده‌اند و به دلالت روايات بر حصر اجتهاد کرده‌اند و فتوا داده‌اند، اجتهاد در اينجا حجت نيست، مضافاً به اينكه اجماعي هم وجود ندارد.

« حق در مسأله »

حق از اين احتمالات همين است كه بگوييم اصيل حق فسخ دارد، اما آن اشكال دوم كه فرمودند آنجاها حكم است، نه حق، مي‌گوييم آنجاها حكم باشد، اينجا حق است، باز مضري به مسأله نيست، و ثانياًًً اصلاً ممكن است بگوييم اينجا هم حكم است، براي اينكه از لا‌ضرر بيش از جواز فسخ استفاده نمي‌شود‌، از لاضرر ديگر حق، استفاده نمی‌شود، لزوم معامله براي اصيل ضرريٌّ، چون لزوم ضرري است، لاضرر لزوم را مي‌برد، وقتي لزوم را برد، لابد جايش جواز مي‌آيد، نمي‌شود نه لزوم باشد، نه جواز، نفي لزوم، ملازمه دارد با حكم به جواز‌، اما ملازمه ندارد با حكم به جواز علي نحو الحق، لا ضرر بر حق دلالت نمي‌كند، پس اولاً: آنجا فقط جواز باشد، مضر به حرف در اينجا نيست، مي‌گوييم آنجا جواز است، اينجا حق است، آنجا حكم است‌، در بقيه معاملات فضولي حق است. ثانياًًً: لقائل أن يقول كه همه جا حكم است، یعنی در تمام معاملات فضوليه براي اصيل جايز است امضا كند و جايز است فسخ كند، حق انتقال به غير را نداشته باشد، ما نمي‌خواهيم بگوييم كلمه حق و لاضرر هم بيش از جواز از آن استفاده نمی‌شود. ظاهراً همين شبهه در باب خيار غبن هم هست، در باب خيار غبن يكي از وجوهي كه براي غبن استدلال شده، اين است: گفته‌اند حكم به لزوم معامله براي مغبون‌، ضرر علي المغبون. اگر بگوییم مغبون پاي اين داد و ستدي كه صد هزار تومان ضرر کرده بايستد، اين ضرر بر مغبون است، لا ضرر مي‌آيد لزوم را مي‌برد، و حق خيار پيدا مي‌كند، اينجا هم همين اشكال است كه لاضرر لزوم را مي‌برد، جواز فسخ مي‌آورد، نه حق الفسخ، چون بين حق و حكم فرق است، دلیلی بر حق بودن نداريم.

« کلام امام خمينی (قدس سره) درباره حق فسخ و عدم حق فسخ اصيل در صورت مماطله مالک در اجازه فضولی »

ثم إن لسيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) هنا كلام و آن اينكه بعد از آن كه يك مقدار در مسأله جريان لاضرر بحث مي‌كند و اينكه آيا حق فسخ دارد يا ندارد، مي‌فرمايد هذا كله بر مبناي معروف بين اصحاب است كه بر مبناي معروف آنها اصيل حق فسخ دارد، لكن بر مبناي ما كه لاضرر را يك حكم شرعي و حاكم بر احكام شرعيه نمي‌دانيم، چون در لاضرر چند احتمال هست: يكي اينكه لاضرر اصلاً حرمت را بخواهد بگويد، لاضرر و لاضرار مثل لا رفث و لا فسوق في الحج، لارفث، يعني رفث حرام است، فسوق حرام است، لاضرر و لاضرار، يعني ضرر زدن حرام است، بيش از حرمت را نمي‌خواهد بگويد. اين يك احتمال است كه مرحوم شيخ الشريعه‌ی اصفهاني انتخاب فرمودند.

يك احتمال ديگر در لاضرر كه معروف بين اصحاب است اينكه: اين لاضرر نافي احكام ضرريه است، حاكم بر عمومات است، مي‌خواهد عمومات و اطلاقاتي كه شامل موارد ضرر هم مي‌شود، را بردارد، اگر مقتضاي اطلاق اوفوا بالعقود اين است كه معامله‌ای لازم باشد، لاضرر لزوم را مي‌‌برد. وجوب وضو براي آدم مريض، اگر ضرري باشد، لاضرر مي‌آيد وجوب وضو را بر می‌دارد. لاضرر مثل لاحرج، ناظر به احكام و حاكم بر اطلاقات و عمومات است، خودش يك قانون است، بعبارة‌ اخري، متمم جعل است، خودش يك قانوني است كه نافي همه آن ‌اطلاقات و عمومات و حاكم بر آن‌هاست. تمام اطلاقات و عمومات را محدود مي‌كند، مي‌گويد تا جايي مي‌توانيد برويد كه به ضرر برخورد نكند.

نظريه سومي كه سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) آن را در بحث لا ضررشان تقويت فرمودند، اين است كه لا‌ ضرر يك حكم مربوط به حكومت است و بخش نامه اجرايي، مربوط به اجراء ‌است، براي حكومت است در مرحله اجراء، شما با لاضرر نمي‌توانيد وجوب وضو را برداريد، ناظر به احكام نيست، بلكه يك حكمي است براي حاكم در مقام اجراء، بخش‌نامه‌ی داخلي حاكم است. بعبارة اخري، كاري به احكام ندارد، وضوي ضرري را بر نمي‌دارد، غسل ضرري را بر نمي‌دارد، اما حاكم مي‌تواند جاهايي كه در اجراء برخورد به ضرر كرد، جلويش را بگيرد. كما اينكه در قضيه ثمرة بن جندب اينگونه بود. ثمرة بن جندب، درختي در يك باغ انصاري داشت، وارد باغ مي‌شد، زن و بچه او آنجا بودند، گفت وقتي وارد مي‌شوي صدا بزن، گفت نه صدا نمي‌زنم، مالكم و وارد مي‌‌شوم. زن و بچه‌اش اذيت مي‌شدند، ضرر مي‌ديدند، حرج مي‌ديدند، آن مرد انصاری رفت نزد پيغمبر (صلي الله عليه و آله و سلم) به پیغمبر شكايت كرد، پيغمبر ثمرة بن جندب را به نزد خودش فرا خواند و فرمود بفروش، چند تا درخت در بهشت به تو مي‌دهم، گفت نمي‌خواهم، الا و لابد درخت خودم را مي‌‌خوام. ‌حضرت فرمود: «اذهب فاقلعها وارم بها اليه فانه، و لاضرر و لاضرار»[1] مرد انصاري برو درخت را بكن و به طرف او بينداز. اين يك حكمي است براي حاكم در مقام اجراء. سيدنا الاستاذ مي‌فرمايد بنا بر این مبنا که مختار ماست، در اينجا اصيل مي‌بيند كه دارد ضرر مي‌ کند براي اينكه مالك، نه رد مي‌كند، نه اجازه مي‌‌كند. اين دارد ضرر مي‌بيند، چون نه مي‌تواند فيما انتقل عنه تصرف كند، نه مي‌تواند فيما انتقل اليه تصرف کند، بر اصیل هست كه شكايت را به محكمه ببرد، حق فسخ ندارد، چون لاضرر ناظر به احكام نيست، پيش حاكم مي‌گويد فلاني دارد به من ضرر مي‌زند، براي اينكه نه اجازه مي‌دهد، نه رد مي‌كند، آن وقت حاكم او را مي‌خواهد، مجبورش مي‌كند به اينكه يا اجازه بده و يا رد کن .

پس ايشان مي‌فرمايد بر مبناي ما كه حكم لاضرر يك حكمي است مربوط به مقام اجراء و مخصوص حاكم، نه يك قانون است كه لسانش لسان حكومت بر ادله و تقييد ادله باشد، در اينجا بر اصيل است عرض حال خودش را به محكمه ببرد، محكمه با استناد به اين بخش‌نامه و به اين قانون اجرايي مالك را مجبور می‌کند به اينكه يا اجازه بده يا رد كن، اين هم تمام كلام در اين امر.

امر هفتمي را كه شيخ در اجازه متعرض شده است، اين است كه اگر بين اجازه و بين عقد اختلاف به وجود آمد، حكم صورت اختلاف چیست؟ صور اختلاف ظاهراً شش صورت است، يعني مجيز با آن صورت عقد با همديگر اختلاف دارند، چون اختلاف اجازه با عقد، يا در كم كردن و حذف كردن است، يا در زياد كردن، يا عقد يك چيزي داشته، مجيز كمش مي‌كند، او گفته ده من گندم فروختم، مجيز مي‌گويد من پنج من را اجازه دادم. يا اختلاف در نقص است، يا اختلاف در زياده است، او گفته من عبد فروختم، اين مي‌گويد من عبد كاتب را اجازه مي‌كنم، اضافه است. پس يا اختلاف در نقص است بين اجازه و عقد و يا اختلاف در حذف. در هر يك از اين دو، يا مورد اختلاف عبارتست از جزء المبيع، يا جزء الثمن، يا اختلاف در وصف است، يا اختلاف در شرط است، براي اينكه يا اختلاف در حذف است يا در زياده، يا در كم كردن است يا در زياد كردن، در هر يك از اين دو مورد اختلاف يا جزء است، جزئي را مجيز اضافه مي‌كند يا كم مي‌كند، يا وصفي را مجيز اضافه مي‌كند يا كم مي‌كند، يا شرطي را مجيز اضافه مي‌كند يا كم مي‌‌كند. در عقد اينگونه بود، مي‌گويد اين كتاب را فروختم به شرط اينكه تو براي من خياطت ثوب بنمايي، ديگري هم كه فضولي بود، قبول كرد، مالك مي‌گويد من بدون شرط خياطت ثوب اجازه كردم‌، يا او گفته من عبد فروختم، يا ثمن را مثلاًً ده تومان قرار داده، اين گفته ده تومان به اضافه اينكه مالك يك قبا هم براي من بدوزد، پس شش صورت صور اختلاف است، البته محل بحث ما در شرط آن است كه يك التزام مستقل است، شش صورتي كه شرط است، التزام مستقل، و الا اگر شرط به قيد مبيع يا ثمن برگشت‌، حكم وصف را دارد، مي‌گويد اين عبد را فروختم به شرط اينكه كاتب باشد، اين در حكم وصف است‌، عبارة‌ اخراي وصف است، اين شرط ما آنجايي است كه التزام مستقل باشد، فروختم عبد را به شرط اينكه خياطت ثوبي هم بشود، بر نگردد به اوصاف مبيع و ثمن، و الا اگر شرط به آنها برگردد‌، در حقيقت وصف است، لسانش لسان شرط است، پس شش صورت اختلاف وجود دارد و مقتضاي قاعده در تمام اين صور اختلاف، اين است كه اين اجازه صحيح نباشد و نتواند مصحح عقد باشد، چه زياده كند و چه كم كند. براي اينكه اجازه تنفيذ عقد است، وقتي اختلاف پيدا كرد، تنفيذي تحقق پيدا نمي‌كند، آنجا ده من گندم را فضولتاً به صد تومان فروختند، اين آقايي كه مالك مبيع است، ‌مي‌گويد من پنج من را اجازه كردم به پنجاه تومان، اين تنفيذ او نيست‌، اجازه تنفيذ عقد است، وقتي اختلاف پيدا كردند، ليس بتنفيذ له، بالضرورة و بالبداهة، كما اينكه در باب قبول هم گفته‌اند قبول بايد با ايجاب از حيث خصوصيات تطابق داشته باشد، بايع مي‌گويد خانه فروختم، مشتري مي‌گويد كتاب مكاسب قبول كردم، عقد نيست. بايع مي‌گويد صد كيلو برنج فروختم، مشتری مي‌گويد من 20 كيلو از آن را قبول دارم به 20 تومن، عقد نيست. چنان كه بين قبول و ايجاب بايد در خصوصيات مبيع و ثمن اتفاق باشد و الا ليس‌القبول قبول الايجاب، و ليس العقد عقداً، گره نيست، چون او چيز ديگري مي‌گويد، اين چيز ديگری است، به هم گره نخورده، همچنین اجازه هم با اختلاف اجازه نيست، اجازه تنفيذ است، اجازه نيست.

از اينجا ظاهر مي‌شود آن چه كه از تفاصيل در عبارت بزرگان، مثل سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) و يا مرحوم سيد و يا مرحوم شيخ يا شيخ محمدحسين كمپاني يا ديگران آمده كه خواسته‌اند بعضي از صورش را درست كنند، و بگويند بعضی از اين اجازه، مثلاًًً مصحح هستند و، بعضي‌هاي آن مصحح نیستند، همه‌اش ناتمام و نادرست است، براي اينكه تنفيذ تحقق پيدا نكرده است. يكي از چيزهايي كه در اینجا به عنوان نموذج از كلام سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) نقل می‌کنند، اين است كه ايشان مي‌فرمايد اجازه در اجزاء، كه اين جزء را به صورت حذف کم می‌کند، اگر به انشاء بخورد ، چون انشاء جزء بردار نيست، انشاء يك امر بسيط است، بنابراين، اين اجازه لايقع صحيحاً، اما اگر اين اجازه به منشأ بخورد ، مسبب كه منشأ است، يقع صحيحاً، براي اينكه منشأ قابل للتبعيض و له اجزاء، اين كلام سيدنا الاستاذ، قطع نظر از اينكه يك درايه‌ی عقليه است، نه درايه‌ی عرفيه همان شبهه‌اي كه به مرحوم شيخ محمد حسين كمپاني (قدس سره) وارد بود، به ایشان هم وارد است. مرحوم كمپاني يك تفصيلي دارد، امام مي‌فرمايد اين درايه‌ی عقليه است، به امور معاملات و بازار كاري ندارد، امور معاملات و بازار را بايد از بازار گرفت، درست هم مي‌فرمايد، شبيه آن شبهه به خود ايشان هم هست، قطع نظر از آن كه اين يك درايت عقليه است، يك دقت عقليه است كه اگر اجازه به انشاء بخورد چنين است، اگر اجازه به منشأ بخورد چنان است، انشاء تجزيه‌بردار نيست، منشأ تجزيه‌بردار است، اصلاً عرف به اين حرفها توجه ندارد، او دارد قرار داد عقد را اجازه مي‌كند، قطع نظر از آن، فرق بين منشأ و انشاء بالاعتبار است، نمي‌شود بگوييد انشاء بسيط است، اما منشأ بما هو منشأ، مركب است. بين انشاء و منشأ مثل بين كسر، و انكسار، كسرت الكوز فانكسر، اين انكسار با كسر، دو حقيقتند، و يك واقعيت، اينگونه نيست كه يك بار شكسته‌اند، آن وقت يك ساعت طول كشيد تا شد انكسر. در انشاء منشأ هم فرق اعتباري است و باز اين كه مرحوم شيخ (قدس سره) بين جزء و شرط فرق مي‌گذارد، مي‌فرمايد اگر جزء را كم كرد، مي‌شود گفت كه اجازه‌اش مصحح است‌، براي اينكه تبعيض در اجزاء مانعي ندارد، مثل اينكه يك مبيعي يك مقدارش مال يك نفر بود، يك مقدارش مال يك نفر ديگر بود، فضولي فروخته است، مجيز، مي‌گويد اجازه دادم آن كه مال زيد است، آني كه مال عمرو بوده قبول، ايشان مي‌فرمايد در اجزاء تبعيض‌بردار است، جزء تبعيض‌بردار است، اما در شرط نمي‌شود، شرط تبعيض‌بردار نيست، براي اينكه شرط مقابله با ثمن ندارد.

« شبهه‌ی استاد و به فرمايش شيخ انصاری (قدس سره) »شبهه واضح به فرمايش مرحوم شيخ به اين مبنايش اين است كه اين مبني بر اين مبناست كه شما در باب شرط، قائل بشويد كه شرط فاسد مفسد است، براي اينكه مي‌گوييد يك التزام است، التزام به مشروط، شرطش كه برود، ديگر رضايتي وجود ندارد، رضي ببيع الكتاب، بشرط اينكه خياطت ثوب بشود، اگر خياطت ثوبش فاسد بود، رضايتش از بين مي‌رود، گفته‌اند شرط فاسد مفسد است، براي اينكه بر مي‌گردد به عدم رضايت آن كسي كه رضايتش معتبر است و مفسد عقد است، اگر ما شرط فاسد را مفسد بدانيم، بله، در شرط هم تبعيض بردار نيست. لكن بر مبنايي كه گفته‌اند شرط فاسد مفسد نيست كه خود شيخ هم از آن افراد است كه شرط فاسد را مفسد نمي‌داند، بين جزء‌ و بين شرط فرقي نيست، همانگونه كه مي‌شود يك مقدار از مبيع كه مال زيد است را اجازه كند، مبيع مال عمرو را اجازه نكند، همانجور هم مي‌شود كه ذات مشروط را قبول كند، اما شرطش را اجازه ندهد، فرقي بين هم نمي‌كند. اين يك تفصيلي است كه ايشان بين جزء و شرط قائل شده است.

تفصيل ديگر درباره اضافه كردن است. مي‌فرمايد: اگر مجیز يك شرطي را اضافه كرد، در اينجا سه وجه است، يك وجه اين است که بگوييم، اگر موجب بعد از آن كه اضافه كرد، قبول كرد، اين مثل شرطي است كه قابل آورده و موجب بعد القبول آن را قبول كرده است، بگوييم، اجازه‌اش درست است. يك وجهش اين است که بگوييم شرطش باطل است، براي اينكه اين شرط، شرط ابتدايي است و شرط ابتدايي باطل است. يك وجه اين است كه بگوييم هم اجازه باطل است، هم شرط باطل است؛ براي اينكه به هم مقيد هستند، در حالي كه در جزئش هم همينگونه است، اين تفاصيلي كه گفته شد، قطع نظر از اينكه خودش تمام نيست، اصلاً با حقيقت اجازه و تنفيذ نمي‌سازد، كما اينكه اينگونه امور در قبول هم درست نيست. شما در قبول نمي‌توانيد بگوييد بعضي از جزء مبيع را قبول مي‌كنم، بعضي‌ها را قبول نمي‌كنم. اين عقد نيست، با شرط قبول مي‌كنم، بي‌شرط قبول نمي‌كنم، كما اينكه در قبول نمي‌شود اختلاف با ايجاب پيدا كند، اجازه هم، چون تنفيذ عقد است، نمي‌شود با عقد اختلاف پيدا كند و اين تفاصيلي را كه اعاظم فرموده‌اند، تمام اين تفاصيل نادرست و غير صحيح است ، قطع نظر از اينكه خود تفصيل‌ها هم في غير محلش است و درست نيست. يك اشكال در خود تفصيل‌ها هست، مثل اينكه شيخ بين جزء و شرط فرق مي‌گذارد، در حالي كه بر مبناي اينكه شرط فاسد مفسد نباشد با جزء فرقي نمي‌كند. امام بين منشأ و انشاء فرق مي‌گذارد، در حالتي كه بين منشأ و انشاء فرقي وجود ندارد. قطع نظر از اينكه خودش درست نيست، نمي‌تواند مصحح اين اجازه باشد، براي اينكه تنفيذ عقد تحقق پيدا نمي‌كند.

(وصلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]‌- وسائل الشیعه 25: 429، کتاب احیاء الموات، ابواب احیاء الموات، باب 12، حدیث 3.