بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در اين بود که اگر مالک در اجازه مماطله و مسامحه کرد، به نحوي که اصيل متضرر مي‌شود و ذلکَ علي‌القول به اينکه: ليسَ للاصيل التّصرُّفُ في ما انتقل عنه و لا في ما انتقل اليه. بنا براين مبنا، وقتي مالک در اجازه مسامحه مي‌کند و تأخير مي‌اندازد، اين شخص ضرر مي‌بيند. گفته شد در اينجا احتمالات و وجوهي است، بلکه اقوالي است. يک قول، قول شيخ اعظم (قدس‌سره) بود که فرمودند اصیل مخير است بين فسخ عقد خودش و بين الزام مالک به اجازه و رد که عرض کرديم اين تخيير تمام نيست. چون وقتي ضرر اصيل با فسخش مرتفع مي‌شود، ديگر وجهي ندارد که در سلطه ديگري و حدود و حقوق ديگري دخالت کند و الزامش کند.

احتمال دوم، بلکه قول دوم، اين بود که براي اصيل هيچ چيزي نيست. عليهِ اَن يصدِرَ، بايد همين جور صبر کند. که عرض شد اين هم مخالف با اصول مذهب و ضوابط است، براي اينکه دين، دين سهولت و سهل است و دين رحمت و عدم عسر است. چگونه اين شخص صبر کند؟ نه در مُنتَقَلُ عنه تصرف کند، نه در منتقلُ اليه. علاوه از آن عرض کرديم لا ضرر اقتضاء مي‌کند که بتواند اين داد و ستد را فسخ کند. اشکال شده بود به اينکه اين ضرر از ناحيه خود اصيل است. براي اينکه اصيل احتمال مي‌داد که مالک اجازه نکند. با احتمال عدم اجازه مالک، معامله کرده است، پس ضرر مستند به خودش است و لاضرر، شامل ضرر مستند نمی‌شود. از اين هم جواب داديم و عرض کرديم لا ضرر، شامل ضرر مستند نمی‌شود، اگر ضرر وابسته به خود مکلف و مستند به خود مکلف باشد. مثل اينکه مکلفي هم آب گرم دارد و هم آب سرد دارد و می‌داند با آب سرد ضرر دارد، مي‌خواهد با اين آب سرد وضو بگيرد. اينجا خودش دارد اقدام بر ضرر مي‌کند. شارع نفرموده اين کار را بکن. براي اينکه آب گرم دارد، برود با آب گرم وضو بگيرد.

اين جور جاهايي که مستند به خود مکلف مي‌شود، لا ضرر راه ندارد. اما اگر منشأ مکلِّف و شارع بود، لا ضرر راه دارد و در اينجا منشأ ضرر مکلِّف و شارع است، نه خود اين شخص. چون اين شخص معامله کرده است، اصيل هم احتمال مي‌دهد که مالک اجازه ندهد. احتمال اجازه ندادن که ضرري براي اين نمي‌آورد. آنچه موجب ضرر شده است، حکم شارع به لزوم اين معامله از طرف اصيل و به اينکه ليسَ للاصيل التّصرفُ في ما انتقل عنه و في ما انتقل اليه است. پس لا ضرر اينجا راه دارد. احتمال ديگر در مسئله که سیدنا الاستاذ (سلام الله عليه)، آن را بر مبناي معروف در لا‌ضرر تقويت فرمودند، اين است که اصلاً لا ضرر، لزوم را بر نمي‌دارد. لا ضرر حرمت تصرف را بر مي‌دارد. آنکه موجب ضرر شده است حرمت تصرف براي اصيل، في ما انتقل عنه و في ما انتقل اليه است. نه مي‌تواند بخورد، نه مي‌تواند بفروشد. نه تصرف وضعي، نه تصرف ظاهري. هم تکليفاً حرمت دارد، هم وضعاً حرمت دارد. نمی‌تواند اجاره بدهد، نمي‌تواند بخورد، نمي‌تواند بفروشد. آن چیزی که منشأ ضرر شده است، حرمت تصرف اين شخص است و لا ضرر مي‌آيد حرمت تصرف را برمي‌دارد. لزوم را بر نمي‌دارد تا شما بگوييد نتيجتاً اصيل مي‌تواند داد و ستد را فسخ کند. بعد خود ايشان به خودش اشکال کرده، من حاصل کلامشان را از کتابُ البيعشان نقل مي‌کنم.

قَد اَشکَلَ علي نفسه، به اينکه چگونه ممکن است حرمت را بردارد، اما لزوم را برندارد؟ با اينکه حرمت معلول لزوم است. چون معامله از طرف اصيل لازم است، نمي‌تواند تصرف کند. چطور معلول را بردارد، ولي علّت را بر نمی‌دارد؟! يعني علت بدون معلول معقول نيست. وقتي حرمت را برمي‌دارد، پس لزوم را هم برمي‌دارد، يا اصلاً از اول لزوم را برمي‌دارد. همانجوري که معروف است. نه اينکه حرمت را بردارد، بلا لزوم. فَاِنَّ اللزومَ علة لحرمة التّصرّف. وقتي علت شد، چگونه معقول است معلول برود، اما علت بماند؟ ايشان از اين اشکال دو تا جواب مي‌دهد. يکي اينکه مي‌فرمايد: فرق بين علل و معاليل تکوينيه و اعتباريه فرق است و جواب ديگر این که مي‌فرمايد: بين علل و معاليل تکوينيه با اعتباريه، در تکوين فرق است، علت بلا معلول محال است. اما در باب اعتباريات مانعي ندارد اعتبار بشود که آن هست، ولي معلولش نيست. باب اعتبار است. باب قرارداد است. باب فيلم است. ساختگي است. بنا‌براين، مي‌شود معلولي از علتش جدا بشود. کما اينکه گاهي عدم، جزء شرايط است. مثلاً گفته مي‌شود عدمُ النّجاسة، جزء شرايط صحت صلات است. با اينکه عدم چيزي نيست، چه جور تأثير مي‌گذارد؟ شرط، يعني مؤثر، اما در عين حال، گفته‌اند عدم جزء شرايط است. باب اعتبار است. عدم را اعتبار مي‌کنند، مؤثر و معتبر هم مي‌شود.

پس بنا‌براين، يک جواب اين است که مانعي ندارد علت بماند و معلول از بين برود؛ چون باب اعتباریات واسع است.

جواب دوم اينکه ايشان مي‌فرمايد: علي تَري که در باب اعتباريات اينجور است. مثل اينجاست. علي تري که معامله فضولي صحيح است، ولي در عين حال، يجوزُ المالک التصرف. معامله فضولي صحت دارد، اما مالک مي‌تواند تصرف کند. با اينکه اگر صحت دارد، مالک نبايد بتواند تصرف کند. پس چه جور بين صحت و بين اينکه تصرف جايز است جمع می‌شود؟ معاملةُ الفضولية قبلَ الاجازة صحيحةٌ، لکن براي مالک تصرف جايز است. اشکال جواب دوم ايشان تمام نيست. تقريباً جواب اول را هم ناتمام مي‌کند و آن اين است که مقايسه، في غير محل است. در باب فضولي که مي‌گويند صحيح است، يعني صحيح بالفعل است يا صحيح بالقوة است؟ معامله فضولي قبل از اجازه مالک، صحيح تأهلي است. صحيح بالقوة است. صحيح بالقوة، همه ماها الآن عالم بالقوه‌ايم. همه ماها الآن آدمهاي خوب بالقوه‌ايم. همه ماها ان شاء الله بعد از صد سال شهيد بالقوه‌ايم. صحت معامله فضوليه، صحت بالقوة است و صحت بالقوة، يعني عدمُ الصحة در حقيقت. صحت بالقوة با اينکه مالک حق تصرف دارد سازگاری دارد. چون هنوز نشده، اگر هست. پس اين اگر است. صحت تأهليه است. صحت تأهليه اصلاً عدم است، صحت نيست. بنا‌براين، اين که ايشان مي‌فرمايد: علي تري که معامله فضولی صحت دارد، ولي در عين حال، مي‌تواند تصرف کند، مي‌گوييم اين صحت، صحت بالقوة است و حال آنکه بحث ما در لزوم فعلي است. لزوم فعلي که معلول علت است، مي‌خواهد با عدمُ المعلول فعلاً بماند. لزوم فعلي، نه لزوم بالقوة. اين اولاً. ثانياً اين که ايشان مي‌فرمايد مانعي ندارد که معلول بلا علّة و بلا معلول، ضدّين جمع بشوند، نقيضَين جمع بشوند؛ براي اينکه باب اعتبارات باب اعتبار است. اين درست است. بين تکوين و اعتبار اين فرق هست، لکن اعتبارات بايد منشأ اثر باشد. اگر اعتباري بشود که اثر نداشته باشد، اين هيچ اعتبار نيست.

درست است اعتباريات با تکوينيات فرق دارد و لذا جمع بين ضدّين، نقيضَين، علت بلا معلول، معلول بلا علّة، عدم در وجود مؤثر، وجود در عدم مؤثر، اعتبار مي‌کند. تمامش اعتبار است. اينجا اثر مي‌خواهيم. لزوم معامله از طرف اصيل، چه اثري دارد؟ بعد از آن که تمام تصرفات براي اصيل جايز است، في ما انتقل عنه، هم تصرف تکليفي، هم تصرفات حقيقي، هم تصرفات اعتباري. نه حرمت تکليفي، دارد، نه حرمت اعتباري دارد.

لزومي بدون حرمت تصرف. مي‌گوييم اصيل، ايجاب تو بر تو لازم است. اثرش لازم است. ولي مي‌تواني در ما انتقل عنه، تصرف کني، هم بفروشي و هم بخري و هم بخوري. اين مي‌شود بي اثر. پس اين فرمايش ايشان تمام نيست. ما نمي‌توانيم لا‌ضرر را نسبت به حرمت بياوريم و نسبت به لزوم نياوريم. بلکه لا ضرر درباره لزوم راه پيدا مي‌کند. اما وجه اينکه گفته بشود که اينجا از باب لا‌حَرَج است که بعضي‌ها احتمال داده‌اند. گفته‌اند درست است لا ضرر نمي‌تواند اينجا بيايد چون مستند به مکلَف است. چون احتمال مي‌داد که مالک اجازه ندهد، آمد اقدام کرد. گفتند لا‌ضرر نمي‌تواند بيايد، اما لا‌حرج مي‌آيد. تعجب است لا‌ضرر و لا‌حرج، هردو مثل هم هستند. هم لا‌ضرر از ضرر مُقدَم انصراف دارد، هم لا‌حَرَج. فرقي نمي‌کند که یکی از آنها از ضرر مستند و مُقدَم انصراف داشته باشد و ديگري انصراف نداشته باشد.

اما وجهي که گفته شده به اينکه قول به اينکه اصلاً نمي‌تواند مالک را مجبور کند. حق جبر مالک را ندارد. الزام مالک به اجازه يا به رد. گفته‌اند حق الزام و اکراه، الزام و اجبار، در جايي است که انسان بر مجبور حقي داشته باشد يا يک امري واجب بر مجبور باشد. اگر يک امري بر مجبور واجب است، مي‌شود مجبورش کرد که اين واجب را انجام بدهد.مثل اين که در باب امر بمعروف و نهي از منکر گفته‌اند مي‌شود مجبورش کرد. يا حقي داشته باشد، مثل اينکه مجبور کرد مرد را به اينکه نفقه بدهد. نفقه حق زوجه است، مي‌شود مجبورش کرد. الزام و اکراه در جايي است که نسبت براي ديگري، يک امري واجب باشد، ما مجبورش کنيم. يا من به او حقي داشته باشم، مُلزِم، بر او حقي داشته باشد و در اينجا اصيل چه حقي بر مالک فضولي دارد؟ جنسي را اصيل فروخت، يکي هم فضولاً قبول کرد، الآن آن مالک مماطله مي‌کند، مسامحه مي‌کند. اين چه حقي بر او دارد؟ چه چیزی بر او واجب است که ما مجبورش کنيم واجب را عمل کن؟ اجازه که بر او واجب نيست. مالک مسلط بر مالش است. چه حقي من اصيل بر او دارم؟ ارتباطي با هم نداريم. گفته‌اند نمي‌توان قائل شد که لِلأصيلُ الزامُ المالکِ بالاجازة اَوِ الرَّد. براي اينکه الزام مال جايي است که مُلزِم بخواهد الزام کند او را بر امري که واجب است بر او يا حقي به او دارد و اينجا هيچکدام‌ از این‌ها محقَّق نيست.

اين فرمايش هم تمام نيست. براي اينکه درست است در اول امر، اصيل حقي بر مالک ندارد. بنده اصيل بودم کتابم را فروختم، يک کسي هم فضولي آمد قبول کرد، مالک هم مماطله مي‌کند. من از اول حقي بر او نداشتم. کاري با من نداشت، من هم با او کاري نداشتم. هيچ ربطي به هم نداشتيم. اما وقتي او مسامحه مي‌کند، مسامحه‌اش موجب ضرر بر من اصيل مي‌شود. مسامحه او، مماطله او، تأخير او موجب ضرر بر منِ اصيل است. دارد به مال من ضرر مي‌زند. من حق دارم جلوی ضرر بر مالم را بگيرم. پس درست است اصیل بدواً حقي ندارد، اما وقتي او مماطله کرد، از باب اينکه مماطله‌اش ضرر بر اصيل دارد، اصيل مي‌تواند جلوی ضرر را بگيرد. الزامش کند که نگذارد ضرر بزند. اين حرف هم تمام نيست.

« کلام حق در احتمالات هفتگانه در اجازه »

حق از همه اين وجوه و احتمالات اين است که آقاي اصيل حق دارد عقد خودش، ايجاب خودش را فسخ کند و حق دارد صبر کند. اين ديگر ربطي به کسي ندارد. اين اقواي از وجوه هفتگانه هست و حق در وجوه اين است که بگوييم حق فسخ دارد. بعضي‌ها مثل مرحوم نائيني، دو تا اشکال به این جواب حقُ الفسخ کرده است و. گفته نمي‌توانيم بگوييم از باب لا‌ضرر، اصيل حق فسخ دارد. 1ـ خيارات در باب نکاح محدود است. به همان عيوبي که براي مرد و زن است. براي زن چهار تا عيب گفته‌اند و برای مرد هفت تا گفته‌اند که مرد مي‌تواند بواسطه آن عیوب فسخ کند.

يعني مردي که حق طلاق دارد، بعلاوه از حق طلاق در هفت مورد، مي‌تواند نکاح را فسخ کند. اما زني که حق طلاق ندارد، فقط در چهار مورد می‌تواند. گفته است خيارات محصور است. وقتي محصور است، ديگر نمي‌توانيم در فضولي در باب نکاح که اگر يکي اصيل است و ديگري فضولي، بگوييم اين اصيل حق دارد نکاح خودش را به هم بزند. براي اينکه خيارات در باب نکاح محدود و محصور است.

وجه دومي که گفته شده است اين است : گفته‌اند اصلاً خيارات در باب نکاح که حق نيست. حقُ الخيار نيست. يک حکم شرعي است. شارع اجازه داده است. شاهد بر اينکه قابل انتقال نيست، ارث برده هم نمي‌شود. نه قابل انتقال است، نه قابل ارث. مثلاً حق فسخ در نکاح را نمي‌تواند منتقل کند، نه مي‌تواند به ارث به کسي واگذار کند. مثل حق‌القسم هم همين جوري است. حق‌القسم را هم نمي‌شود منتقل به غير زَوَجات کرد. البته به زوجه ديگري مي‌شود. در آن موارد گفته نمي‌شود انتقال به غير کرد، ارث هم برده نمي‌شود. کساني که آنجا هستند، حق الخيار نيست. بنا‌براين، اگر بخواهيد بگوييد در اصيل، حق الفضولي مي‌آيد، اين در باب نکاح گير پيدا مي‌کنيد. يک جواب از هر دو اشکال اين است که ما در بقيه جاها مي‌گوييم. اگر نتوانستیم در نکاح حرف را بزنيم، اما در فضولي، در امور مالي، مي‌گوييم اصيل حق دارد اگر مالک مماطله کرد، ايجاب خودش را، بيع خودش را فسخ کند. در غير که مانعي ندارد. اينجور نيست که چون اينجا جايز است، آنجا جايز نيست، اينجا هم بگوييم جايز نيست. ربطي به هم ندارد. اينجا را قائل مي‌شويم، آنجا را قائل نمي‌شويم.

ثانیاً اين که شما مي‌فرماييد محصور است، اين دليل بر اين است که کتاب و سنت و يا اجماع و يا عقل، لابد بايد يک دليل بر اين حصر باشد. يا کتاب بايد بر حصر دلالت کند يا سنت بايد بر حصر دلالت کند يا اجماع يا عقل . اما عقل كه در اينجا کاري ندارد. اما کتاب و سنت هم که در قرآن نداریم که موارد خيار در باب نکاح منحصر است در اين يازده تا. حتي در مثل اصحاب کهف هم نداريم. نداريم يك قرآني که اصلاً راجع به خيارات بحثي کرده باشد، چه برسد که بگويد اين چند تاست، لاغير. انّما بياورد. انما از ادوات حصر است، در قرآن که نداريم، در روايات هم نداريم. بله، اين موارد در ابواب متفرقه آمده است، اما اثبات شيء نفي ما عدا نمي‌کند. يک جا گفتند از باب عنن، يک جا گفتند از باب بَرَص، يک جا گفتند از باب جنون، اين معنايش اين نيست. همين است و لا غير. صرف اينکه يک حکمي روي يک موضوع بيايد، معنايش اين نيست که همين حکم منحصر به همين موضوع است.

در روايات هم نداريم. اما اجماع، اجماعي در مسئله ادعا نشده است که بگويند مواردُ الخيارِ في النکاحِ محصورٌ و ديگر غير از اينها راهي نداريم. اجماعي هم نيست. اگر اجماعي هم باشد، اين اجماع مستند به همين حرف است. ديده‌اند موارد خيارات در باب نکاح معدود است، نه محصور، خيال کرده‌اند معدود و محدود موجب حصر مي‌شود. عدّ و حدّ که موجب حصر نمي‌شود، پس اين که گفته بشود، چون خيارات در نکاح محصور است، ديگر راه براي خيار ندارد ، مي‌گوييم دليلي بر اين حصر نداريم. لا کتاباً و لا‌سنتاً و لا اجماعاً. البته اجماع، هم صغرايش ممنوع است و هم کبرايش. اگر هم اجماع داشته باشيم، حجت نيست. اجماع «حجة فيما لَيسَ للعقل فيه سبيل و لا لِلنقل فيهِ دليل.» مسئله نباید اجتهادي باشد.

(وصلی الله علی سيدنا محمد و آله الطاهرين)