بسم الله الرحمن الرحيم

سومين ثمره‌اي كه براي قول به كشف و نقل در اجازه ذكر شد اينكه: براي اصيل جايز است تصرف كردن در مال خودش قبل الاجازة، ولو منجر بشود كه محلي از براي اجازه او نماند. يجوزُ للاصيلِ التّصرف در مال خودش به نحوي كه براي مجيز بعدي محلي نماند. ولو قائل بشويم كه اصيل نمي‌تواند فسخ بكند. ولو قائل بشويم كه فسخش جايز نيست. اما علي القول بالنقل براي اصيل تصرف جايز است، مثل اينكه امه‌اي را فروخته است و طرف بطور فضولي خريداري كرده، اين مي‌تواند تا قبل از زمان اجازه، آن امه را وطي كند، وَ اذا صارت اُمِّ ولد، مي‌شود براي خودش و ديگر او حقي پيدا نمي‌كند. امه‌اي را كه اصيل فروخته وطي مي‌كند و تصيرُ اُمّ ولد، براي خودش و محلي براي اجازه بعدي نمي‌ماند. جوازش براي اين است كه فرد در ملكش باقي است، عقد فضولي هم علي القول بالنقل هنوز تمام نشده، بنابراين، مي‌تواند در ملك خودش تصرف كند، ولو زمينه اجازه بعدي از بين برود از عبارتي از محقق در شرح قواعد نقل شده يا خود علامه در قواعد از محقق ثاني نقل كرده، كه نمي‌تواند تصرف كند. يظهَرُ از محقق ثاني در آنجايي كه غاصب چيزي را خريداري كند، اصيل نمي‌تواند تصرف كند. عيني را فروخته است به يك پولي كه پول غصبي بوده، پس معامله از طرف غاصب فضولي است. محقق ثاني فرموده است كه غاصب نمي‌تواند در آن مبيع تصرف كند، براي اينكه ملكش نشده و بايع اصيل هم نمي‌تواند در آن تصرف كند. از آنچه گفتيم عدم تماميت اين حرف روشن شد. براي اينكه فرض اين است که اصيل به ملكش باقي است، چرا نتواند تصرف كند؟ و عقد هم هنوز تمام نشده، عقد منوط است به اينكه اجازه بيايد. چون اجازه علي القول بالنقل، دخيل است. يا شطراً دخيل است يا شرطاً. پس يجوزُ للاصيل از تصرفي كه مفوّت محل اجازه باشد، ولو فسخ را نتواند و مؤثر نباشد، اما اين كار را مي‌تواند بكند. براي اينكه ملكش است و عقد هم هنوز تمام نشده است. اين بنا بر قول به نقل. اما بنا بر قول به كشف، لا يجوزُ براي اصيل كه تصرف كند، تصرفي كه مفوّت محل اجازه باشد. سرّش اين است كه عقد از طرف او تمام است. بنا بر اين، تصرف براي او جايز نيست. اشكال كرده‌اند در اين حرف به اينكه اجازه هنوز محقق نشده، احتمال اين است كه اجازه محقق بشود، احتمال هم است كه اجازه محقق نشود. يعني احتمال دارد اين ملك از ملك اصيل خارج بشود، اگر اجازه محقق شد. خارج نشود، اگر اجازه محقق نشد. احتمال تحقق اجازه است، وقتي احتمال تحقق اجازه است، اجازه‌اي هنوز نيامده، نمي‌توانيم جلوی سلطه مالك را بگيريم. مالك مسلط بوده بر عين و ملكش است و صرف احتمال نمي‌تواند جلوی سلطه‌اش را بگيرد.

شيخ از صاحب جواهر (قدس سره)، نقل مي‌كند كه او فرموده است: گفته‌اند كه نمي‌تواند تصرف كند. براي اينكه احتمال مي‌دهد كه اين حرف محقق بشود و مراعاتاً به اجازه آن مالك. صاحب جواهر هم ظاهراً همين حرف را قبول كرده و فرموده است كه مي‌تواند در مال تصرف كند. شيخ اشكالي كه دارد اين است: مي‌فرمايد، اگر قائل بشويم كه اجازه به نحو تعقب شرط است، احتمال مي‌دهيم تعقب محقق بشود، احتمال هم مي‌دهيم تعقب محقق نشود. چون اگر اجازه بعدي آمد، تعقب العقد، بالاجازة است. اگر اجازه بعدي نيامد، تعقب نيست. پس اگر ما اجازه را كه كاشف مي‌دانيم، به نحو تعقب قائل بشويم، كما اينكه صاحب جواهر مبنايش اين است، مي‌توانيم بگوييم احتمال تحقق است و احتمال، مانع از سلطه مالك نيست. اما بنا بر قول مشهور كه اجازه بِوجودها الخارجي و به نحو شرط متأخر است، اجازه به وجود خارجي آن است و اين عقد تحقق پيدا كرده، تأثير در تماميت عقد دارد. بنا بر اينكه اجازه به نحو شرط متأخر باشد، آن اجازه تأثير در تمامية المؤثر دارد، نه در عقد تأثيري داشته باشد. در تمامية المؤثر تأثير دارد، بنا بر اين، عقد محقق شده و اصيل نمي‌تواند دخالت و تصرف كند.

عبارت ايشان اين است، مي‌فرمايد: «وَ امّا علي المشهور في مَعنَي الكشف: من كون نفسِ الاجازةِ المتأخرة شرطاً لِكونِ العقد السابق بنفسهِ مؤثراً تامّاً. [خود اجازه شرط است،] فَالّذي يجِبُ الوفاءُ به هو نّفسُ العقد من غير تقييدٍ و قد تحققَ. [عقد محقق شده،] فَيجبُ علي الأصيلِ الالتزامُ به و عدمُ نقضهِ الي ان ينقض.»[1] بايد ملتزم بشود و نمي‌تواند از بينش ببرد. اگر آن يكي رد كرد، ردش مؤثر واقع مي‌شود. بنا بر اين، مقتضاي قول به كشف اين است كه نقضش بر اصيل حرام باشد. حتي با علم به اينكه او هم اجازه نمي‌دهد، براي اصيل نقضش جايز نيست. يك شبهه واضحه‌اي در كلام شيخ و عبارت شيخ هست كه خالي از يك تفاوت و تناقض نيست. براي اينكه معلوم نيست مراد شيخ چه چيزي است. شيخ مي‌فرمايد اجازه بنا بر قول به مشهور به نحو وجود متأخر شرط است و عقد مؤثر تامّ است. مي‌فرمايد عقد مؤثر است، «مِن كون نفس الاجازةِ المتأخرة شرطاً لكون العقد السابق بنفسه مؤثراً تامّاً». بحث اين است كه اگر اين شرط است، پس چه جور عقد بنفسه مؤثر تام است؟ اگر اجازه شرط است، پس عقد هنوز مؤثر تامّ نيست. شرطيت با مؤثريت تامّه نمي‌سازد. اگر اين عقد مؤثر تام نيست، كه شرطيت درست است، پس چگونه شما مي‌فرماييد مؤثر تام است؟ اين كه ايشان جمع مي‌كند مي‌فرمايد: اين شرط اثر مي‌گذارد در عقد، في يجعلهُ مؤثراً تامّاً، اثر مي‌گذارد. شرط، مؤثر در آن است، عرض مي‌كنيم اگر شرط مؤثر است، پس بنا بر اين، هنوز عقد ناقص است، هنوز عقد احتياج به چيزي به عنوان شرط دارد. عقد ناقص، وجوب وفا ندارد. مثل اينكه علي القول به نقل، وجوب وفا نداشت. اينجا هم همين جور مي‌شود. اگر مي‌فرماييد كه اين الآن اثر خودش را كرده است، عقد تمام است، اگر اين عقد تمام است، پس اجازه كه اثري ندارد. اين اولاً كه بين كونهِ شرطاً مؤثراً في تمام العقد، و عقد در عين حال تمام است، اين تهافت وجود دارد. اگر شرط است، پس عقد ناقص است. اگر شرط نيست، پس چگونه مي‌فرماييد شرط است و در تمام عقد مؤثر است؟ اگر عقد ناقص است، تصرف جايز نيست. اگر عقد تمام است، پس اجازه دخالتي ندارد و بينشان تهافت است. مع اينكه چه جور مي‌شود گفت اجازه دخالتي ندارد؟ به هر حال اجازه نحوه دخالتي دارد. اين جور نيست كه اجازه بي دخل باشد. ولو علي قول مشهور، ولو علي قول شرط متأخر. فرق شرط متأخر با شرط تعقب اين است كه اگر شما گفتيد اجازه به نحو تعقب شرط است، اين يك امر اضافي شرط است. يا بعد حاصل مي‌شود يا الآن. اگر گفتيد اجازه شرط است، خودش شرط است، منتهي در زمان متأخر. به هرحال شرط است. وقتي شرط شد، وجه ندارد كه ما بگوييم، اين عقد تمام است و اصيل نبايد در آن تصرف كند. مثل علي القول بالنقل، هنوز اين عقد نقصان دارد و اين كه ملتزم شده است، التزام تنها كفايت نمي‌كند. التزام بايد مشمول ادلّه اوفوا بالعقود بشود و تا طرف اجازه ندهد و تا عقد تمام نشود، اوفوا بالعقود راه ندارد.

يا اَحلَّ الله البيع، تا بيع با شرايطش تمام نشود، اَحلَّ الله البيع نمي‌آيد. اشكالي كه به شيخ شده است به اين مبنا كه شيخ متعرضش مي‌شود، اين است كه: بعضي‌ها خواسته‌اند بگويند كه اگر بنا است اصيل نتواند در آن مال خودش تصرف كند، براي اينكه عقد از طرف او تمام است و مؤثر تامّ تحقق پيدا كرده، پس بايد آن مال منتَقَلٌ اِليه را بتواند تصرف كند. اصيل در مال منتقلُ عنه، نمي‌تواند تصرف كند، لِانه تَمّ َ الامر من قِبَله و العقدُ مؤثرٌ تامٌ والشّرطُ علي به نحو شرط متأخر است و ضرري به لزوم وفا نمي‌زند. اگر اين باشد، بايد اصيل در منتقَلُ اليه بتواند تصرف كند. براي اينكه منتقل اليه هم بوسيله عقد به اين منتقل شده و عقد هم مؤثرٌ تامٌّ است. ولو او بعد اجازه بدهد، ولي الآن او بايد بتواند تصرف كند. وَ هُوَ كما تری، نمي‌تواند تصرف كند. هيچكس نمي‌تواند قائل بشود به اينكه مالك اصيل مي‌تواند در منتقل اليه، قبل الاجازة تصرف كند. و حال آنكه بر مبناي شماي شيخ اعظم، (قدس سره)، كه مي‌فرماييد عقد مؤثر تام است، اجازه در جاي خودش محقق مي‌شود. پس در منتقل اليه هم بايد بتواند تصرف كند. اين اشكالي است كه شيخ به خودش وارد كرده و بيان كرده اين اشكال را. جوابي كه شيخ از اين اشكال داده است اين كه مي‌فرمايد: فرق بين منتَقلُ عنه و منتقلُ اليه اين است كه نسبت به منتقل عنه، التزام دارد. ملتزم شده كه اين كتاب مال زيد باشد. اما نسبت به منتقل اليه التزامي ندارد. نسبت به منتقل اليه، يك توقعي است، يك آرزويي است. آرزو دارد كه آن مال منتقل بشود به او. فرق است بين منتقل عنه و منتقل اليه، اما نسبت به منتقل عنه، التزام پيدا كرده، فروخته است، گفته است بعتُ. اما نسبت به منتقل اليه التزامي ندارد. او ملتزم نشده، نسبت به او التزامي ندارد. فقط توقع اين را دارد كه آن مال هم به طرف او بيايد و توقع وجوب وفا ندارد.

پس آن اشكال به شيخ اين است كه اگر اصيل مي‌تواند، منتقل عنه نمي‌تواند تصرف كند، بايد بتواند در منتقل اليه تصرف كند و حال اينكه آن جايز نيست. فَالّازم باطل والملزومُ مثلُه، این جواب شيخ تمام نيست؛ براي اينكه بايع ملتزم به بيع شده، يعني ملتزم به مبادله شده، ملتزم شده است كه اين شيء در مقابل آن شيء باشد. كانهُ التزام قهري پيدا كرده، او ملتزم شده كتابش از آن او باشد كه ثمن از آن بايع باشد، نه اينكه ملتزم شده كتابش از آن او باشد، بعد آرزو كند كه او ثمن را به او بدهد. او التزام به مبادله دارد، التزام به بيع دارد، التزام به بيع، يعني التزام به يك امر مشروط، كانه مشروط ملتزم شده، ملتزم شده كتاب مال او باشد در مقابل اينكه پول از آن خودش باشد. نه اينكه ملتزم شده كتاب مال او باشد، اما در مقابلش پول باشد، هيچ التزامي ندارد. التَزَمَ بنقلِ المبيعِ مِنه الي المشتري و انتقال، التزام به نحو مشروط دارد و اينكه ثمن از مشتري به سوي او بيايد. درست است اختيار ثمن دست مشتري است، اما اين نسبت به مال خودش كه اختيار دارد. اين ملتزم به نقل مال علي الاطلاق نشده با يك توقع و آرزو، بلكه ملتزم شده به نقل مال علي نحو اِشتراط. يعني اين مال از آن مشتري باشد، در مقابلِ اينكه ثمن از آن او باشد. و الا اگر به او بگوييد مال، مال مشتري، تو برو آرزو كن، كه بعد به تو داد، داد. نداد، نداد. من از اول ملتزم شدم كه مبيع از آن او و ثمن از آن من باشد. پس التزام درست است، يك نحوه التزام قهري، التزام مشروط، از طرف خودش التزامش التزام مشروط است.

بنا بر اين، اين فرمايش شيخ تمام نيست و اشكال به شيخ وارد است كه اگر قائل شديم از طرف اصيل تصرف جايز است، براي اينكه شرط متأخر منافاتي با او ندارد، بايد تصرف در منتقل عنه هم جايز باشد. لِاَنَّ العقد صارَ تامّاً.

اشكال بعدي اين است كه، اين التزام در اينجا را مثل التزام در باب نذر، قرار بدهيم. چگونه در باب نذر محل حرف است كه آيا ناذر مي‌تواند، در نذر مشروط، قبل از تحقق شرط، تصرف كند يا نمي‌تواند تصرف كند؟ بگوييم اين هم مبني بر آنجاست. در باب نذر، اگر كسي يك نذر مشروط كرد، نذر معلق، اگر مسافر است از سفر آمد، اين گوسفند را من در راه خدا مي‌دهم. آنجا بحث شده است كه اگر مسافر آمد. حالا قبل از آن كه مسافر بيايد، آيا اين مي‌تواند اين گوسفند را بفروشد و در آن تصرف كند كه زمينه نذر را از بين ببرد يا خير؟ آنجا اقوال مختلفي است. يك قول اين است كه نمي‌تواند زمينه نذر را از بين ببرد مطلقاً. يك قول اين است كه مي‌تواند زمينه نذر را از بين ببرد مطلقاً، يك قول تفصيل بين اين است كه آن معلَّق عليه، امر اختياري باشد، نمي‌تواند. امر اضطراري باشد، مي‌تواند. چهار تا قول را سيد در حاشيه‌اش نقل كرده است و بعد هم خوش يك قول ديگر را انتخاب كرد و آن اينكه: اگر علم به تحقق معلّق عليه دارد، نمي‌تواند. اگر علم ندارد، مي‌تواند. آنجا هم مسئله محل حرف است. حالا يك كسي مي‌گويد اينجا را با آنجا قياس كنيم. «وَ دَعوي: اَنَّ الالتزام المذكور اِنّما هوَ علي تقدير الاجازة و دخولِ البدل في ملكه فَالالتزامُ معلّقٌ علي تقديرِ لم يعلَم تحقّقه. [شبيه همان جوابي كه ما به شيخ داديم.] فَهُو كالنّذرِ المعلقَ علي شرطٍ حيثُ حَكمَ جماعةٌ بجواز التصرف في المال، المنذور قبلَ تحقق الشّرط اذا لم يعلَم بتحققه ... [گفته اينجا هم مثل آنجا است. از بيان ما روشن شد توضيح اين دعوا، اينجا هم مثل آنجا مشروط است و در آنجا يك عده‌اي قائل به جواز شده‌اند، گفته‌اند ناذر قبل از حصول معلق عليه، مي‌تواند تصرف كند. اينجا هم بگوييم قبل از اجازه، فضولي مي‌تواند تصرف كند به جوري كه زمينه اجازه را از بين ببرد. البته بنا برقول آنهايي كه گفته‌اند نمي‌تواند، اينجا هم نمي‌تواند. شيخ مي‌فرمايد اولاً مسئله در آنجا محل خلاف است. چهار قول در آن نقل شده است. و چون اين مسئله چند جا مطرح است. يكي در نذر مطرح است، يكي در عضويه مطرح است، چيزي كه براي قرباني گرفته، يكي هم در باب زكات مطرح است. اگر كسي يك مالي دارد، قبل از بلوغ نصاب، اين را نذر كرد و هنوز شرطش حاصل نشد، آيا اين متعلق زكات مي‌شود يا نمي‌شود؟ هم در باب زكات مورد تعرض قرار گرفته است، هم در باب حج، هم در باب نذر. البته اصل مسئله در باب نذر است كه اگر كسي نذر معلقي نمود، قبل حصول معلقُ عليه، مي‌تواند منذور را كاري بكند كه زمينه‌اي براي عمل به نذر نماند؟ يا نمي‌تواند؟ ايشان مي‌فرمايد اولاً اين مسئله محل خلاف است، بعد هم جواب مي‌دهد اينجا با آنجا فرق دارد.] بانَّ الفرقَ بينَهما اَنَّ الالتزامَ هُنا غيرُ معلقٍ علي الأجازة. [اينجا التزام معلق به اجازه نيست.] وَ اِنّما التَزَمَ بِالمبادلة متوقّعاً للأجازة. [ملتزم به مبادله شده به توقع اجازه.] فَيجِبُ عليه الوفاءُ بِه و يحرُمُ عليه نقضُه الي اَن يحصُلُ ما يتوقّعه من الأجازة اَو ينتَقضُ التزامه بردّ المالك»[2]. اين دائر مدار آن است. از آن جوابي كه ما به شيخ داده‌ايم، هم اين دعوا توضيحش روشن شد، هم جواب شيخ نا تمام است. يعني چه التَزَمَ بالمبادلة متوقعاً؟ اصلاً مبادله‌اش مقيد بوده است. التزم بالمبادلة، مبادله، يعني انتقالُ عينٍ من شخصٍ الي شخصٍ آخر و من شخص آخر بسوي او. چه جور التزام اينجا متوقع است؟ نه التزام مقيد است، بنابراين، اصيل علي القول بالكشف مي‌تواند، در منتَقَلُ عنه تصرف كند كه محل اجازه را از بين ببرد.

(وصلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- کتاب المکاسب 3: 415.

[2]- کتاب المکاسب 3: 416 و 417.