مرحوم صاحب جواهر (قدس سره،) فرمودند كه اگر نبود شهرت بر حرمت و اجماع بر حرمت، قول به كراهت كان قويا. و به رواياتي هم استشهاد فرمودند بر اين كه اينها دلالت بر كراهت مي كند. يكي از آن روايت ها، موثّقه سكوني بود كه فرمود: «إنّ رسول الله (صلي الله عليه و آله و سلم) دخل علي رجلٍ من الأنصار و اذا وليدة عظيمة البطن تختلف فسأل عنها؟ فقال: اشتريتها يا رسول الله و بها هذا الحبل، قال: اَقرّبتها؟ قال نعم، قال: اعتق ما في بطنها، قال: يا رسول الله بم استحق العتق؟ قال: لانّ نطفتك غذّت سمعه و بصره و لحمه و دمه.»[1]

كه ايشان مي فرمايد اين روايت نهيش ظهور در كراهت دارد، بلكه به قرينه تعليل، نهي، نهي ارشادي است، و شاهد است براي اين كه در بقيه روايات ناهيه هم، نهي ارشادي است. يعني اين كه گفته آميزش نكن با حُبلي، براي اين كه بعد گرفتار آزاد شدن عبد نشود. آزاد شدن فرزندي كه دنيا مي‌آيد نشود. براي اين كه غذّت سمعه و بصره. پس از تعليل روايت بر می‌آید‌ ‌كه اصلاً نهي، نهي كراهتي ارشادي است. نهي كرده‌اند از وطئ حُبلي، لئلّا يلزم عليه عتق آن ولد وقتي به دنيا مي‌آيد. اين يك روايت.

« استدلال صاحب جواهر (ره) به روايت ديگر بر كراهت وطى امه حامل »

يكي هم اين روايت غياث بن ابراهيم، که می فرماید: «عن ابي عبد‌الله (عليه السلام) قال: من جامعَ امةً حبلى من غيره، فعليه ان يعتق ولدها و لا يسترق، لأنه شارك فيه الماء تمام الولد.»[2]، اين روايت را هم مي فرمايد ظهور در كراهت دارد؛ براي اينكه اشعار به عدم حرمت و كراهت دارد. براي اين كه حضرت به طور كلي دارد مي‌گويد من جامع امةً. اگر مجامعت، مجامعت حرامي بود، كان عليه كه حرمت را تذكر بدهد. نه اين كه عمل حرامي را ثمره و فرعش را بيان كند. اين كه حضرت فرمود: من جامع امرأةً، و حرمت را تذكر نداد، در آن اشعار است بر اينكه حرام نيست. اين هم يك روايت، يك روايت ديگر هم بود كه ظاهراً ديروز خوانده شد. اين ها رواياتي است كه به آن استدلال كرده، بعد هم مي فرمايد لكن شهرت و اجماع، مانع است از اين كه قائل به كراهت بشويم.

« شبهات وارده بر روايات مستدله صاحب جواهر (ره) بر كراهت وطى امه حامل »

در اين روايتي كه ايشان فرموده‌اند راجع به موثقه، يك شبهه در كلام ايشان است و آن این كه موثقه سكوني، قطع نظر از آن اجمال و اضطرابي كه در صدر آن هست كه «اذا وليدة عظيمة البطن،تختلف فسألَ.» به نظر من اين يك نحوه اضطرابي دارد. براي اين كه نمي‌خواند با مقام پيغمبر كه وارد خانه يك نفري شده باشد، بعد آن زن هم با عظيمة البطن بيايد و برود، پيغمبر بپرسد چي. قطع نظر از او، حالا ممكن است يك كسي قبول نكند، بگويد نه، مانعي ندارد اين جور سؤالي. ولي اين كه گفته مي‌شود براي بيان حكم شرعي، كه براي بيان حكم شرعي لازم نيست خصوصيات زندگي مردم را زير سؤال برد كه، و الا مي‌شود همان قضيه آقا كاظم قرشي كه خدا رحمتش كند. مي‌گفت براي اين كه فساد در جامعه نباشد عمل جراحي كنيم همه آلت‌هاي رجوليت را قطع كنيم. اين كه راه تبليغ نيست، جوري نمي‌شود كه، راه با بيان حق است. (لاَ إِكْرَاهَ فِي الدِّينِ قَد تَّبَيَّنَ الرُّشْدُ مِنَ الْغَيِّ )‌[3] اسلام دين دعوت و دين برهان است. نمي‌شود در زندگي خصوصي مردم برود براي اينكه مي‌خواهد حكم شرعي بيان كند. لازم نيست ، حكم كلي آن را بيان كند. به نظر بنده اين اضطراب، دارد.

حالا قطع نظر از آن اضطراب، ايني كه ايشان دارد «اَقرّبتها»، اين احتمال داد، از اين بر مي‌آيد كه مقاربت با او، مرسوم نبوده، يك نحوه منعي داشته است. و الا اگر مرسوم بود كه سؤال نداشت. «اَقربتها» بر مي‌آيد كه مقاربت با امه حبلاي خريداري شده يك نحوه منعي داشته كه حضرت سؤال مي‌كند، و الا اگر منع نداشت كه جاي سؤال نداشت. لكن اين منع نمي‌تواند مانع از استدلال به اين روايت بشود. براي اين كه لعلّ منع از باب همان ارشاد بوده است. ممنوع بوده، بنا نداشته‌اند امه‌ي حبلي را وطيش كنند، به خاطر اين كه بعد گرفتار آزادي ولدش مي‌شدند. لكن اين هم تمام نيست، براي اين كه در مورد اين روايت، معلوم مي‌شود آن مرد نمي‌دانسته كه گرفتاري عتق ولد مي‌شود. توجه بفرماييد. از اَقربتها بر مي‌آيد، از سؤال نبي مكرم (صلي الله عليه و آله و سلم) بر مي‌آيد كه اين مقاربت مرسوم نبوده، ممنوع بوده است. مقاربت با امه حبلي، ممنوع بوده است. حالا اين ممنوع بودن دو احتمال دارد: يكي اين كه ممنوع بوده است از نظر يك منع تكليفي، يكي اين كه ممنوع بوده از نظر يك منع ارشادي. دو احتمال در آن است كه پيغمبر سؤال كرده است. ما عرض مي كنيم كه منع ارشادي آن نمي‌تواند سبب باشد، براي اين كه منع ارشادي كه حضرت مي‌پرسد لابد او بايد بداند كه مي پرسد قربتها يا نه. اگر مي دانست كه سؤال بعدي نبود: «بم استحق العتق». از اين لما استحق العتق، معلوم مي‌شود كه اين آدم، نمي‌دانسته كه بايد آزاد بشود. بنابراين، سؤال از اَقربتها براي منع تكليفي است، نه براي منع ارشادي.

اين بيش از يك اشعاري نيست. و بعد كه بيش از يك اشعاري نبود، يك ممنوعيت را مي‌فهماند، علت هم كه نقل شده، علتي است براي نهي تكليفي. چرا که خيلي از نواهي تكليفيه معلّل است. اين معنايش ارشاد نيست. اگر سائل از اَقرّبتها منع فهميده، احتياج به بعد ندارد، شما مي‌گوييد، من مي‌گويم اگر آن منع فهميده، احتياج ندارد بعد را بيان كنيم. براي اين كه ممنوعيت هست. توجه كنيد، اين ممنوعيت هست. اما روايت قياس، بله روايت قياس هم اشعار دارد.

پس اين دو تا روايتي كه ايشان مي فرمايد، در موثّقه سكونيش اين شبهه است كه حكم تكليفي باشد، در روايت قياس اشعار است. هذا كلُّه، مع اينكه اين بر فرض اين روايات، ظهور در كراهت داشته باشد، نمي‌تواند سبب حمل رواياتي كه دالّ بر حرمت است، حمل بر كراهت با اين روايات، علي تسليم ظهور در كراهت كما لا يبعد و ان كان فيه مناقشه، اما نمي‌تواند سبب حمل در روايات حرمت بشود؛ چون آن‌ها اظهر از اين هستند، و ظهورشان، بيش از اين است. آن‌ها اظهرند و اين ظاهر، حالا من آن روايت‌ها را می‌خوانم، آن ها که كه نمي‌شود حمل بر كراهت كرد. یکی روايت ابي بصير است که می فرماید: «عن ابي جعفر (عليه السلام) قال: قلت له: الرجل يشتري الجارية و هي حامل ما يحلّ له منها؟ فقال: ما دون الفرج،»[4] يعني فرج لا يحلّ. لا يحلّ با كراهت نمي سازد. لا يحلّ يعني آزاد نيست. در حالتي كه كراهت يحلّ منتها يك نحوه حضاضتي دارد. مثل اين روايت ابي بصير كه دارد لا يحلّ، اين را نمي شود حملش كرد بر كراهت. حالا بقيه روايات، نهي است. بگوييد بله آن نواهي به قرينه اين حمل مي شود. اما مثل روايت ابي بصير كه لا يحل دارد اين ظهورش در حرمت قوي است. پس اين دو تا روايات، نمي تواند سبب قول به كراهت بشود.

« شبهات وارده بر استدلال صاحب جواهر (ره) به اجماع بر كراهت وطى امه حامل »

و اما شهرت و اجماعي كه فرموده‌اند، كه روي آن تكيه كرده‌اند، فرموده‌اند شهرت و اجماع در مسأله هست. اولا اجماع معارض دارد؛ براي اين كه شيخ در خلاف ادعاي اجماع بر كراهت كرده است. معارض است اين اجماع منقول، به آن اجماع منقول شيخ در خلاف. و اما شهرتي كه گفته شده است در اينجا و همينجور اجماع، اين شهرت و اجماع با فرض اين كه مستند به روايات است اعتباري ندارد. لا اعتبارَ بالاجماع فضلاً عن الشهرة، اگر مستند به روايت و به دليل اجتهادي باشد، در باب اجماع و شهرت، احتمال استناد به دليل اجتهادي كافي است براي عدم حجيت، چه برسد كه اينجا اطمينان است. اطمينان است كه فقها كه فتوا داده‌اند بر حسب همين روايات فتوا داده‌اند. وقتي بر حسب اين روايات فتوا داده‌اند، خود اين شهرت كاره‌اي نيست، مي ماند خود روايات. خود روايات هم كه فرض اين است: ايشان مي فرمايد روايت سكوني و قياس و آن روايت كه گفت من خودم و بچه هايم را نهي مي كنم اين ها هم ظهور در كراهت دارد و سبب تصرف مي شود. پس اين كه ايشان مي فرمايد: اجماع و شهرت مانع است، اجماعش اولا معارَض است. ثانياً شهرت و اجماع در مسئله‌اي است كه مصبّ روايات است، و ظاهراً، بلكه اطميناناً مستند آن ها اين روايات بوده است. فالمهم الرّوايات. خود شهرت و اجماع كاره‌اي نيست. فرض هم اين است كه روايات، را ايشان مي‌گويد كه به وسيله روايات دالّه بر كراهت بايد حمل بر كراهت بشود. پس ديگر چه اشكالي براي ايشان مي‌ماند؟

و ثالثاً شبهه سوم، بر فرض كه شهرت در اين جور مسائل هم حجت باشد، اين شهرت و اجماع در اين جا حجت نيست، چرا؟ براي اين كه شهرت در يك امر واحد نيست. شهرت بر قدر متيقّن است. چون در باب حرمت، يك عده گفته‌اند حرام است،الي ان تضعَ حملَها. يك عدّه گفته‌اند حرام است الي ان تمضي اربعة و عشر اشهُر. يك عدّه‌اي گفته‌اند حرمت تا قبل از چهار ماه براي ولد الزنا و غيرش است و براي بقيه حرمت نيست. اين اختلافي كه هم در غايت است، و هم در مورد حرمت، اين سبب مي شود كه بگوييم شهرت، در يك جا نيست. يك عدّه‌اي گفته‌اند الي ان تضع حملها، يك عدّه‌اي گفته‌اند الي اربعة اَشهُر، يك عدّه راجع به زنا، زنا و مجهول الحال را برايش خصوصيت قائل شده‌اند. نمي‌توانيم به چنين شهرتي اعتماد كنيم. چرا؟ چون اين كسي كه مي‌گويد الي ان تضع حملها، معنايش اين است قول اربعة اشهُر را قبول ندارد. آن كه مي‌گويد اربعة اشهُر، معنايش اين است: قول الي ان تضع حملها را قبول ندارد. پس اين مسئله اختلافي است، شهرتي در كار نيست. لكلِّ قائل، شهرت وقتي حجت است و معتبر، كه بر امر واحد باشد. اما شهرت و اجماع، اگر بر امور متعدده بود، شما بخواهيد به آن شهرت و اجماع اكتفا كنيد و قدر متيقّن بگيريد درست نيست. براي اين كه قائل به اين قول، قول ديگري را نفي مي كند بالكل اجمع، ابتع، ابسط، قدر متيقن ديگري نمي‌ماند. قائل به قول ديگري هم اين را نفيش مي‌كند، بالكل. بنا‌براين، شهرت در اين جور موارد اختلافي به درد نمي‌خورد.

بنابراين، حق اين است كه ظاهر روايات دالّه برحرمت، بايد اخذ بشود و حرمت هم الي وضع الحمل است. روايتي كه گفت الي وضع الحمل، گفتيم قابل معارضه نيست. اگر هم قابل معارضه باشد ترجيح با آن روايات، الي ان تضع است. روايات مستدلّه بها علي الكراهة. علي تسليم ظهور، اين ها هم باز معارضند با آن روايات و باز ترجيح با آن روايات است. براي اين كه فيهَا الصحيحة و فيها الموثّقة و كثير هم هستند. لكثرتها و لما فيها من الموثقة و الصحيحة. حق اين است كه وطئ او الي ان تضع حملها، تكونُ غيرُ جائزة. بله، حالا برسد به يك جايي كه اين حرمت مثل بقيه محرمات است. اگر آن امه‌اي كه بنا است وطيش حرام باشد، به حَرَج افتاد بواسطه‌ي عدم وطئ اين مالك. از باب لا حرج، حرمتش از بين مي‌رود. نُه ماه، تازه، روز اولش است حامله شده، آمده منزل اين مرد، و بعد هم تا نه ماه، اين مرد حق آميزش با او را شرعاً ندارد. اگر بعد از گذشتن يك چند ماهي او به حرج افتاد، حسب قاعده لا‌حرج، حرمت به قدر نفي حرج بر داشته مي شود.

« مسأله جاريه خريداری شده ای كه صاحب ولد شود ثم انكشف امه مال الغير بوده »

مسأله اين است كه: من اشتري جاريةً فاستولدها، ثم انكشف كه اين مال الغير بوده، اين جا دو حالت دارد: يكي اين كه اين آدم جاهل است به اين كه اين مال الغير است، كه ظاهر استشكف هم همين بوده. من اشتري جاريةً فاستولدها و ظهر انهُ للغير. حالا بعد كه ظاهر شد براي غير است، يك صورت جهل است، يك صورت علم. اشتري جاريةً و كانت جاهلاً به اين كه اين مال غير است. فستولدها ثم انكشف كه مال غير است. اين يك صورت، صورت دوم: اشتري جاريةً و هو يعلم انّها للغير فاستولدها. حالا در فرض اول كه جاهل باشد، آمده از بازار جاريه‌اي را خريده، استولدها، بعد ثابت شد كه مال الغير است. اين جا چندين حكم را اصحاب فرموده‌اند: يكي اين كه مالك مي‌آيد جاريه‌اش را بر مي‌دارد، اين طبق قاعده است. مالش است، مالش را بر مي دارد و مي‌رود. اين يك. دو اين كه اين آقاي مشتري، قيمتي را كه به بايع داده مي رود از او پس مي‌گيرد. يستردّ ثمنها از بايع. سه اين كه اين بچه اي را كه اين دارد، چون بچه حرّ است قيمتش را مي دهد به آقاي مالك جاريه و بچه را بر مي‌دارد. چون اين بچه حرّ است. وطئ وطئ شبهه بوده، بچه حرّ است. بچه كه حرّ است، و اصل هم حريت است. بچه حرّ است، لكن قيمتش را فرض مي‌كنند عبد بوده چقدر قيمت داشته، اذا وُلد حياً، مي دهند به مالك و بچه را بر مي‌دارد. اين چند تا حكم تا حالا؟ سه.

چهارمين حكمي كه داده‌اند اين كه فرموده‌اند، اگر با او آميزش كرده، اگر باكره بوده، در اين جا يك دهم از قيمتش را بايد بدهد به مالك جاريه. و اگر ثيبه بوده نصف يك دهم، يعني يك بيستم قيمتش را بايد به آقاي مالك بدهد. اگر جاريه بوده، اگر بكر بوده آن جور و اگر ثيبه بوده، اين جور. در معناي بكر از صاحب جواهر معلوم مي‌شود كه اختلاف است كه آيا بكر يعني چه. بكر يعني آن كه لم يمسّهُ رجلٌ و كانت باكرة. اين است معنايش؟ هنوز بكارتش سر جايش است؟ يا نه، بكر يعني لم يمسّهُ رجل؟ و لو بكارتش بوسيله‌ي ورزش و چيز هاي ديگر از بين رفته باشد. اين حالا خيلي در اين جا مهم نيست. گفته‌اند اگر باكره باشد، يك دهم، و اگر ثيبه باشد، يك بيستم را مي‌دهد. بعضي‌ها هم گفته‌اند كه نه، مهر‌المثل را بايد بپردازد. در باره‌ي حكم، اين مقتضاي قواعد و فتاوا... فتاوا را دارم مي‌گويم.

در باره‌ي حكم اول درست است، مطابق با قواعد است. وَجَدَ مالش را، مالش را بر مي دارد. در باره‌ي حكم دوم، كه اين آقا هم بايد برود از آقاي بايع بگيرد، حالا يا بتواند بگيرد، يا نتواند بگيرد. ولو نتواند هم بگيرد، آن مالك مسئول نيست. به هر حال، به خاطر اين كه شما بخواهيد از مالك بگيريد، ظلم به مالك است. براي اين كه او بيچاره كه بگوييم از تو مي‌گيريم، تو برو از بايع بگير. ظلم به او است. من كه چيزي را نفروختم. بنابراين، بگوييم اصلاً پولش را هم نگيرد، ظلم به مشتري است. پول را بايد از بايع بگيرد. حالا توانست از او بگيرد، نتوانست از او نگيرد. نمي‌توانيم بگوييم برود به مالك بگويد پولي كه من دادم بده من، تو برو بگیر، براي اين كه او دخالتي نداشته است اگر چه بايع غصب كرده باشد. در اين جا، مشتری جاهل بوده به اين كه اين مال الغير است. اين مشتري جاهل بوده است. باشد غصب هم كرده باشد بايد برويم از او بگيريم. حالا شما تأييد مي‌فرماييد. از او بايد بگيريم. مالك سهمي ندارد.

اما اين بچه‌اي را كه مي‌گويند قيمتش را بپردازد، يا آن آميزشي كه مي‌گويند بايد جبران بشود، اين محل اشكال است. هردوي آن، به نظر بنده هر دوي آن محل اشكال است. ولو صاحب حدائق قيمت مهر المثل و ارش را محل اشكال قرار داده، اما به نظر بنده، هر دوي آن ها محل اشكال است. چرا؟ براي اين كه اين آقاي مشتري، آمد جاريه را خريداري كرد، تا اگر صاحب ولد بشود، ولد برايش مجاني باشد. اين اشتري جاريةً كه اگر جاريه يك ولدي را آورد، ولد برايش مجاني باشد. و همين جور اشتري جاريةً، براي اين كه وقتي با او مجامعت كرد، مجامعتش مجاني باشد. يعني در حقيقت، ولد، ولد در ملكش خيال كرده هست، مجامعتش هم خيال كرده مجامعت در ملكش است. الآن شما به اين بياييد بگوييد كه نه، بايد قيمت ولد را بدهيد به مالك. اين ظلمٌ بر آقاي مشتري. بله، قيمت ولد را اگر آن آقاي، مالك طلبكار است. مالك برود از بايع بگيرد. نه اين كه بياييم بگوييم از اين بگيرد، اين برود از بايع بگيرد. قيمت ولد و ارش بكارت و ارش مجامعت، مهر مجامعت و قيمت مجامعت، اين براي مجاني تمام شدن اين كار را كرده است. اگر مي‌دانست كه بايد پول بدهد، با او آميزش نمي‌كرد. اگر مي دانست كه بايد پول بدهد نمي گذاشت كه صاحب فرزند بشود. عزل مي كرد تا صاحب فرزند نشود... استولدها، به زعم اين كه ملك خودش است و برايش مجاني تمام مي شود. ما الآن الالان حكم بكنيم به اين كه آن ضامن است بايد بدهد، دليلي بر ضمان نداريم. وجهي از براي ضمان نيست، و ظلم است به اين كه بگوييم قيمتش را بپرداز. حالا بقيه بحث براي فردا.

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- وسائل الشیعه 21: 95، كتاب النكاح، ابواب نكاح العبید و الاماء، باب 9، حدیث 3.

[2]- وسائل الشیعه 21: 95، كتاب النكاح، ابواب نكاح العبید و الاماء، باب 9، حدیث 2.

[3]- بقره (2) : 256.

[4]- وسائل الشیعه 21: 88، كتاب النكاح، ابواب نكاح العبید و الاماء، باب 5، حدیث 3.