يك عبارتي در بحث استدلال عقلي و نقلي براي بطلان معامله فضولي در مقابيس هست و غير آن كه تذكر و شرح آن لازم است. و آن اين است كه استدلال كرده بودند براي بطلان عقد فضولي بأن عقد الفضول تصرف في مال الغير و تصرف در مال غير قبيح است عقلاً، و حرام است شرعاً، و اين قبح عقلي و حرمت شرعي دلالت مي‌كند بر فساد معامله. و استدلال شده، آنچه كه مي‌خواهم عرض كنم، استدلال شده بر اينكه اين عقد تصرف است، اينكه تصرف حسي نيست، بلکه تصرف معنوي است، استدلال شده بر اينكه اين عقد تصرف است، به كلامي كه فقها در باب خياراتدارند ، گفته‌اند يكي از مسقطات خيار، لمن له الخيار، تصرف است، اگر من له الخيار تصرف كرد در آن بايعي كه خيار دارد، در مبيع تصرف كرد، يا مشتري در ثمن تصرف كرد، تصرف من له الخيار در آن چيزي را كه داشته است، اين گفته‌اند موجب لزوم است، يعني بايع آمد و مبيع را به ديگري فروخت، بايعي كه حق الخيار داشت دو سه روزي، آمد مبيعي‌اي را كه به يكي فروخته بود دوباره فروخت به شخص ديگري در زمان خيار، گفته‌اند حق الخيار از بين مي‌‌رود.

پس براي اينكه خود عقد تصرف است، استدلال شده به آن كه فقها در خيارات دارند، كه گفته‌اند تصرف مسقط خيار است، و از جمله تصرفات مسقط خيار، عقد من له الخيار است، در آن چيزي كه درآن خيار دارد، يعني بايع بيايد مبيعي‌اي را كه فروخته به مشتري، بيايد او را دوباره بفروشد به شخص ديگري در زمان خيار، گفته‌اند خيار ساقط مي‌شود، و معنايش اين است كه خيار خودش را ساقط كرده، و يا در هبه، هبه گفته‌اند عقد جايز است، مگر اينكه متهب بيايد تصرف كند هبه به غير ارحام، هبه به غير ارحام جايز است بعد القبض، مگر اينكه تصرف كند متهب در عين موهوبه. و از جمله تصرفات را عقد لازم قرار داده اند، گفته‌اند اگر متهب آمد عين موهوبه را به كسي فروخت، اينجا جواز مبدل به لزوممي‌شود.

پس يكي از اموري كه عقد جائز را يعني، هبه جايزه را، لازم مي‌كند، تصرف متهب است در عين موهوبه، و از جمله تصرفات او را قرار داده‌اند فروشش به ديگري، متهب عين را بعد از آن كه بهآن هبه شده و قبض كرده به ديگري بفروشد، اين را به عنوان يك تصرف موجب لزوم در هبه قرار داده‌اند. و اشكال اين حرف اين است كه اين استدلال براي اينكه محض عقد تصرف است تمام نيست، نه محض عقد تصرف در مال غير نيست، ارتباطي هم به مال غير ندارد، يعني لايحل مال امرئ، هم شاملش نمي‌شود، با اينكه در لايحل مال امرئ، تصرف در آننيست، ذات مال حلال نيست، هر جور امور مربوط به مال غير را لايحل مي‌گويد حرام است، لايجوز لأحد التصرف، آنجا عنوان تصرف است، اما در لايحل مال امرئ عنوان تصرف نيست، عنوان هر چيزي است كه ارتباط به مال غير پيدا كند، چه صدق تصرف بكند، چه صدق تصرف نكند.

«رد استدلال به بطلان عقد فضولی به جهت حرمت تصرف در مال غير »

ما عرض مي‌كنيم كه در اين دو مورد، نه تصرف است و نه امر مربوط به آن عين، اما تصرف نيست واضح، كه اين تصرف نيست، لايجوز لاحد أن يتصرف، محض انشاء عقد روي مال غير، روي مال فضولي، اين كه تصرف نيست، انشاء عقد روي مال فضولي، مال سر جاي خودش هست مبيع در خانه مالك است، ثمن هم در خانه مشتري است، دو تا فضولي مي‌آيند مبيع و ثمن را با هم عقد مي‌خوانند، چه تصرفي در مال او شده؟ چه ارتباطي به مال او دارد؟ نظير استضائه به نور غير و استظلال به ديوار غير مي‌ماند، ديوار بيرونيش كه اين هيچ ارتباطي به او ندارد. و ايني كه مي‌بينيد فقها فرموده‌اند، به نظر مي‌آيد كه از باب ضيق خناق گفته‌اند و يا اينكه اشتباه بوده، براي اينكه درست است گفته‌اند تصرف مسقط خيار است، و آمده‌اند بيع من له الخيار را مسقط حق الخيار دانسته‌اند، درست است مسقط است، اما نه به عنوان تصرف، بلكه تصرف كه مسقط خيار است از باب رضايت به معامله و از باب دلالتش بر التزام به عقد است، تصرف مسقط خيار است، از باب التزام به معامله، دلالتش بر رضايت به معامله، از اين باب است، و اين باب در بيع من له الخيار وجود دارد. دائرمدار تصرف نيست، ملاك سقوط دلالت بر رضاست و اين دائر مدار تصرف نيست. خود همين كه دارد مي‌فروشد، تصرف هم نيست، ارتباط به مال الغير هم ندارد، ولي در عين حال دلالت بر التزام به عقد دارد، حق الخيارش راساقط مي‌كند ، و يا در باب هبه، آنچه كه هست اين است كه وقتي متهب به ديگريفروخت ، آقاي واهب ديگر نمي‌تواند رجوع كند، ملاك لزوم اين نيست كه متهب تصرف كرده، ملاك لزوم اين است واهب ديگر نمي‌تواند رجوع كند، چون رجوع كند عين موهوبه كه نيست كه به آن برگردد ، متهب هم فرض اين است به عقد لازم فروخته، چطور عين موهوبه را به آن برگرداند؟ ولي اگر به عقد جايز فروخته باشد، آقاي واهب هنوز حق دارد عقد را برگرداند، الزام مي‌كند متهب را كه برو فسخ كن و عين مال را بگير به من بده. پس ملاك ثبوت خيار در باب تصرف، دلالة العمل علي الرضا و الالتزام است، ملاك لزوم در باب هبه عدم امكان رجوع براي واهب است در عين موهوبه، نه در خيار دائر مدار تصرف است، نه در هبه دائر مدار تصرف است، هر كدام دائر مدار يك مناط ديگري هستند، منتها تعبير فقها به تصرف يا از باب ضيق خناق بوده، يا اينكه مي‌گوييم نه، در اين تعبير آنها غفلوا در اين تعبير كه اينجور تعبير كرده‌اند نه، اينها مسقط خيار است، بايد بگويند تصرف مسقط خيار است، و بيع شخصي كه خيار داشته، آن هم مسقط خيارش است، از باب اينكه ديگر وقتي بيع كرد حق لازم را نمي‌شود از باب دلالت بر رضا، در متهب دليل بر لزوم است از باب اينكه آقاي واهب نمي‌تواند ديگر رجوع كند، و لذا اگر عقدش عقد جايز باشد، گفته‌اند واهب مي‌تواند رجوع كند، اين نكته‌اي بود كه خواستم عرض كنم، عبارات را اگر نگاه مي‌كنيد در مقابيس يا ساير جاها به اين نكته توجه داشته باشيد، و مفصل بحث‌ها و ادله را صاحب مقابيس دارد كه اگر خواستيد بايد آن جا مراجعه كنيد. هذا تمام كلام در صورت اول. صورت اول اين بود كه فضولي عقد براي مالكمي‌كند، من دون منع مالك، اين قدر متيقن از فضولي بود كه شهرت و صحتش بود، بلكه ادعاي اجماع هم شده بود.

«حکم صورت دوم بيع فضولی: عقد فضولی با منع و نهی مالک»

صورت دوم فضولي اين است كه فضولي عقد كند با فرض اينكه آقاي مالك منعش كرده، مالك به يك كسي مي‌گويد آقا نروي مال من را بفروشي ها‌، عقد روي مال من نخواني ها، صيغه روي مال من نخواني ها، نروي مال من را بفروشي،‌ منعش كرده، يا مولايي به عبدش مي‌گويد نرو صيغه نكاح بخوان نرو ازدواج كن به صورت صيغه و انشاء، اين منع از عقد فضولي بما هو عقد فضولي، آيا اگر آن كسي كه نهي شده، رفت عقد كرد، عقدش يقع صحيحاً با اجازه آن مالك و يا مولا؟ و مثل فضولي قسم اول،‌ يا نخير با اجازه صحيح نمي‌شود؟‌ شيخ هم دارد. پس صورت دوم اين است كه فضولي عقد مي كند براي مالك، لكن مالك قبلاً از عقد منعش كرده ، گفته عقد روي مال مننخوان ، صيغه روي مال مننخوان ، منعش كرده از خواندن عقد و از خواندن صيغه، ولي بعد آمد اجازه داد.

در اينجا باز شيخ مي‌فرمايد مشهور بين اصحاب اين است كه اين هم صحيح است،‌ عقد فضولي للمالك مع سبق المنع والنهي، يقع ايضاً صحيحاً‌ كصورة السابقة،‌يعني صورتي كه منع مالك نبوده، بلكه بعضي ها از جامع المقاصد ظاهراً استفاده كرده اند كه محقق ثاني خواسته بفرمايد اجماعات اينجا را هم مي گيرد،‌ ادعاي اجماعي كه شده كه عقد فضولي صحيح است بالاجازة، اين صورت دوم هم مشمول معاقد اجماعات است.

«ذکر قول قائلين به بطلان بيع فضولی يا منع مالک»

و مخالفي كه در مسأله نقل شده كه گفته‌اند كه نه، باطل است،‌ از فخر الدين نقل شده كه ايشان فرموده است كه با منع مالك صحيح نيست، بدون منع مالك صحيح است،‌ اما با منع مالك صحيح نيست و همين حكم به عدم صحت،‌ استظهار شده از علامه در مختلف، در حمل روايتي از روايات نكاح، همين قولي كه از فخر نقل شده، اين استظهار شده از عبارت علامه در كتاب النكاح، در حمل يك روايت، آن روايت اين است شيخ نقل كرده، روايت اين است كه در روايت دارد اگر تزوج عبد بلا اذن مولا فهو عاهر، اين زاني است، اگر عبدي بدون اذن مولايش آمد ازدواج كرد. «ايما عبد تزوج بغير اذن مولاه فهو عاهر.»[1] در اينجا علامه بعد از آنكه سند را تضعيف كرده و گفته اين روايت ضعف سند دارد، فرموده است اين مال جايي است كه مالك منع كرده باشد. عبارت علامه اين است: «أنه إن نكح بعد منع مولاه و كراهته، و إنه يقع باطلاً،»[2]علامه فرموده اين مال آنجايي است كه مولا منعش كرده،‌ و وقتي منعش كرده يقع باطلاً،‌ و چون فرقي بين نكاح و بيع نيست،‌ بنابراين، از حمل علامه استظهار كرده‌اند كه بيع فضولي با منع مالك، يكون باطلاً.

و از محقق هم باز استظهار شده در بيع غاصب كه محقق هم فرموده بيع الغاصب باطل،‌ براي اينكه غصبش بر عدم رضاي مالكدلالت مي كند ، و همين عدم رضاي مالك كفايت براي بطلانمي كند، از او هم نقل شده. لكن در اين استظهاري كه از علامه شده اشكال هست. براي اينكه علامه فرموده اين روايت حمل بر صورت منع مولا از نكاحمي‌شود ، منع مولا از نكاح، يعني منع مولا از نكاح با لوازمي كه برآن بار شده است، يعني مولا از نكاح و از دخول و از آن امور بعدمنعش كرده ، چون منع مولا از نكاح از محض صيغه نيست،‌ظاهر حال اين است مولا عبد را منع از نكاح با توابعش می‌کند، برود زن را بياورد خانه، با هم آميزش داشته باشند، حتماً نفقه‌اش را بدهد، با توابعش نهي مي‌كند،‌ نه اينكه مولا بگويد تو صيغه عقد نكاح نخوان،‌ اين خلاف ظاهر حال است،‌ پس ايني كه علامه حمل كرده بر منع مولا، از باب شاهد حال مي‌گوييم مراد علامه و مورد حمل روايت جايي است كه مولا از عقد و توابعش او را نهی کرده، و اين ارتباطي به محل بحث ماندارد ، محل بحث ما اين است كه منعش كند از خود عقد، عقد الفضولي المنهي، بما هو منهيّ، خواسته‌اند بگويند باطل است آنهايي كه گفته‌اند باطل است، كاري با عقدي كه با لواحق باشد، مورد بحث نيست. اين اولاً، كه حمل علامه مال جايي است كه منع خورده به صيغه و لوازم، و محل بحث ما آن جايي است كه منع خورده به خود صيغه، دليلش هم اين است، شاهد حال اين است مولا نمي‌آيد از صيغه خواندن منع كند، بله مي‌آيد از صيغه و ما تبعش منع می‌کند؛ براي اينكه مي‌رود زن مي‌گيرد و مشكلاتي فراهم مي‌كند، نه اينكه بگويد تو حق نداري كه صيغه را بخواني، و آن اصلاً مورد عنايت نيست، مورد توجه نيست.

شبهه دوم در اين استظهار در مورد حمل روایت توسط علامه است، مورد حمل روايتاین است که، عقد عبد است براي خودش، موردي نهيش مي‌كند نرو ازدواج كن، مي‌گويد نرو ازدواج كن براي خودت، مورد روايت و حملي كه علامه فرموده، مورد حمل علامه و روايت، منع مالك است و نهي مولاست از عقد عبد براي خودش، در حالتي كه محل بحث ما عقد فضولي براي مالك است. پس آنجا مورد نهي مولاست، عقد عبد را براي خود عبد، نه براي مولا، محل بحث ما عقد بيع است براي مالك و نه براي خودش، اين هم شبهه دومي كه هست، فرق دارد با محل بحث ما، پس حمل او نمي تواند دليل بر محل بحث ما باشد.

شبهه سومي كه در اينجا هست اين است كه مولا منعش كرده از تزوج، به نظر مي‌آيد مورد منع تزوج است استقلالاً، به او مي‌گويد نروي زن بگيري ها؟ مي‌رود زن مي‌گيرد كاري به مولا ندارد كه، وقتي به آن مي‌گويد نرو زن بگير، اين مي‌رود زن مي‌گيرد، زن مي‌گيرد كه بعد از مولا اجازه بگيرد يا زن مي‌گيرد كه اجازه نگيرد؟ ظاهر حال اين است كه مورد روايت و حمل، نكاح عبد است، بدون ترقب اجازه مولا، من دون الترقب. محل بحث ما اين است كه نه، با منع مالك مي‌رود بيع مي‌كند ترقباً لا اجازه مالك. پس سه جهت فرق بين مورد روايت و حمل علامه با محل بحث ما هست، بنابراين، ما نمي‌توانيم از عبارت علامه استظهار كنيم كه او هم مثل فخر المحققين قائل به بطلان فضولي با سبق منع و نهي مالك باشد.

«نظر شيخ (ره) در مورد ديدگاه قائلين بطلان عقد فضولی يا منع مالک»

و كيف كان، شيخ (قدس سره) مي‌فرمايد اينهايي كه قائل شده‌اند كه باطل است، براي اين جهت بوده كه مستند و دليل صحت فضولي را دو امریا دو وجه ديده‌اند، و ديده‌اند آن دو امر اينجا راه ندارد، يكي از آن وجه‌ها روايت عروه بارقي است، كه روايت عروه بارقي به اينجا ارتباطي پيدا نمي‌كند، گفته‌اند روايت عروه بارقي رضايت بوده، منع نبوده، در روايت عروه بارقي منع نيست. پس خيال كرده‌اند مستند منحصر است به دو امر: يكي روايت عروه كه در آن نهيي نيست، منع سابقي نيست، و دومين وجهي كه اينها به آن استناد كرده‌اند اين است كه وقتي مالك دارد نهي مي‌كند، اين نهي مي‌ماند، مي‌ماند، يك آناً ماي بعد العقد هم هست، اين نهي تا بعد العقد هم هست، ولو آنا ما، وقتي تا بعد العقد هست، اجازه مالك مي‌شود اجازه بعد الرد و اجازه بعد الرد مصحح فضولي نمي‌شود. شيخ مي‌فرمايد قائلين به بطلان فضولي قسم دوم، نظرشان به اين بوده كه خيال كرده‌اند مستند منحصر در اين دو امر است، گفته‌اند اين دو امر اينجا را شامل نمي‌شود. لكن شيخ مي‌فرمايد نه، مستند همان دو امر نيست تا شما بگوييد اينجا را شامل نمي‌شود، بلكه مستند عمومات است، عموماتي كه داشتيم: ( أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ)[3](أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ)[4](تِجَارَةً عَنتَرَاضٍ)[5]اين عمومات يك مستند است و براي صحت کفایت می‌کند.

يكي ديگر هم عمومات و هم مضافاً به ترك استفصال در صحيحه محمد بن قيس. صحيحه محمد بن قيس كه مولاي قبلي با مشتري دوم دعوا كردند و آمدند پهلوي اميرالمؤمنين (سلام الله عليه)، خاصم سيد اول سيد دوم را، گفت باع ابني وليدتي بغير اذني، وليده مرا به غير اذن من فروخته، حضرت آن وقت دستوراتي دادند كه بعضي‌هايش حيله باب قضا بوده تا آخر هم فرمودند كه بعد كه اجازه داد، يقع صحيحاً، روايت صحيحه محمد بن قيس دلالت مي‌كرد بر صحت فضولي، حالا روايت را برايتان اشاره به آن داشته باشم، ... ثم قدم سيدها، الاول فخاصم سيدها الاخير، فقال:هذه وليدتي باعها ابنى بغير اذني، فقال:)ع) «خذ وليدتك و ابنها، فنا شده المشترى...[بعد قسمش داد كه پسرم را مي‌‌خواهم.]فلما رأی ذلك...[6]»، آن هم پسر او را گرفت، قال ارسل ابني، تا پسر مرا ندهي پسرت را نمي‌دهم، «فلما رأى ذلك»، ديد پسر خودش گرفتار شده، نتيجه‌اش اين شد: اجاز بيع پسرش را و وقع صحيحاً. شيخ مي‌فرمايد مستند عمومات است و فيها كفاية، مضافاً به ترك استفصال در اين روايت. يعني وقتي مخاصم گفت باعها بغير اذني، اميرالمؤمنين (سلام الله عليه) نپرسيد كه آيا نهي هم كرده بوده يا نهي نكرده بوده؟ ترك استفصال از نهي سيد اول ابنش را و عدم نهي دليل بر عمومش است. يعني بيع فضولي با منع، يقع صحيحاً.

و باز فحواي ادله نكاح عبد بدون اذن مولا، رواياتي كه مي‌گفت عبد بدون اذن مولا نكاحش درست است، وقتي مي‌گفت نكاحش درست است، اين با فرض اينكه ظاهر حال اين است كه آنجا نهي هست، ايشان مي‌فرمايد: مع ظهور المنع فيها‌، در باب عبد، رواياتي كه مي‌گويد عبد بي‌اجازه من گرفته، ظهور حال در اين است كه رفته با نهي او انجام داده است، آن كه مي‌شده با نهي بوده، سؤال از آن جايي بوده كه با نهيش رفته انجام داده است. اين هم باز شامل محل بحث مي‌شود، شاهد حال بين موالي و عبيد اين است كه عبد با نهي مي‌رود ازدواج مي‌كند و سؤال از آن است.

بعد هم آن روايتي كه مي‌گفت «إنه لم يعص الله و إنما عصى سيده»[7]،در روايات نكاح داشت كه نكاح عبد بي‌اجازه مولا با اذن مولا يقع صحيحاً، چرا؟ «انه لم يعصي الله و إنما عصى سيده»، عصي سيده، يعني عصي سيدش را در نهي، عصيان مال نهي است، عصي سيده، يعني عصی نهي او را، اين صريح است در اينكه با نهي او يقع صحيحاً، پس مضافاً به ترك استفصال و مضافاً به ظاهر حال روايات عبد و صريح روايت اجازه، اگر مكاسب داري امروز مكاسبت را اصلاح كن، مكاسب داري؟ بخوان ببينم چگونه مي‌خواني، صريحة اين آخري، چون آن روز يك كلمه گل زدي، مي‌خواهم ببينم مي‌توانم يك گل بهت بزنم يا نه،«مع أن رواية اجازته صريحة في عدم قدح معصية السيد و مع جريان المؤيدات[8]»، يك مع قبل بود، آنجا داشتيم كه... بله، كفاية العمومات و جريانه مع ظهور المنع و مع جريان مؤيدات متقدمه، و مع جريان بيع مال يتيم، بيع مال مغصوب، اينها هم اينجا رامي‌گيرد ، براي اينكه بيع مال يتيم و بيع مال مغصوب با نهي هم بوده.

و بعد در روايت مضاربه داشت كه خلاف شرط مالك، مالك به آن گفته فلان جا نبر، اين برده آنجا فروخته، يقع صحيحاً، نهي داشته و باز گفته يقع صحيحاً. اين مال اين حرفشان. پس ايني كه خيال كرده مستند منحصر است به روايت عروه، اين جوابش اين است مستند منحصر به او نيست، عمده عمومات است، ترك استفصال در صحيحه محمد بن قيس است، فحواي روايات نكاح است، صراحت روايت اجازه است، جريان مؤيدات متقدمه است، تمام اين حرفهايي كه شيخ اينجا فرموده است، دانه به دانه‌اش غير از كفايت محل اشكال قرار گرفته. ايني كه شيخ مي‌فرمايد مستند آنها نيست، ففي العمومات كفاية، بعد مي‌فرمايد و مع ترك استفصال در صحيحه محمد بن قيس، اين محل اشكال است، حالا اشكالش را فردا عرض مي‌‌كنم. و مع جريان فحواي ادله نكاح عبد، اين هم باز محل اشكال است، فردا عرض مي‌‌كنم. مع أن رواية اجازه صريحه است اين هم محل اشكال است، و مع جريان متقدمات سابقه، اينها هم محل اشكال است، تمام اين وجوهي را كه شيخ بعد از مضافاً ذكر كرده است، تأييداً يا دليلاً براي صحت فضولي با منع مالك، تمام اين مؤيدات مورد اشكال و مناقشه است و تأييد صحت با اين مؤيدات يا استدلال به آن‌ها ناتمام است، محل حرف است، براي فردا إن شاء الله.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- سنن بيهقي 7: 127.

[2]- تذکرة 2: 588.

[3]- بقره (2): 275.

[4]- مائده (5): 1.

[5]-نساء (4): 29.

[6]- وسائل الشیعه 21: 203، کتاب النکاح، ابواب نکاح العبید و الاماء، باب 88، حدیث 1.

[7]- وسائل الشیعه 21: 114، کتاب النکاح، ابواب نکاح العبید و الاماء، باب 24، حدیث 1.

[8]- كتاب المكاسب 3: 374.