بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«لوازم کارآمدی فقه و نظام‌حقوقی بودنش»

در تکمله بحث دیروز بارها یادآور شده‌ام که برای این‌که یک فقه کارآمد و قابل اجرا داشته باشیم، باید فقیهی که می‌خواهد استنباط بکند، نگاهش در استنباط، این باشد که خروجی این استنباط، یک نظام حقوقی است. ما فقه را به عنوان یک نظام حقوقی می‌خواهیم مطرح کنیم نه یک‌سری استنباطات صرف در محیط مدرسه‌ای و علمی.

اگر نگاه فقیه، نگاهی بود که از آن به «نگاه فقه حکومتی» تعبیر می‌کنند، ولی ما عرض می‌کنیم که اصلا بحث حکومت هم نیست و ممکن است فقها حاکم نباشند، ولی نگاه فقیه این باشد که می‌خواهم استنباطاتم که می‌خواهد به صورت قانون در بیاید، یک نظام حقوقی در مقابل نظام‌های حقوقی دیگر باشد و نظامی باشد که به فرمایش امام صادق(علیه السلام) «محاسن کلام ما را بگویید»، باید نظامی حقوقی باشد که در مقابل نظام‌های حقوقی دیگر، حرف برای گفتن داشته باشد و نزد عقلا، قانون‌دانان و حقوق‌دانان، برتری هم داشته باشد؛ چون منبع قانون ما که ما ارائه می‌کنیم، وحی است. برای تحقق این امر باید فقیه در مرحله استنباطش، به چارچوب‌های قانون‌گذاری بنگرد تا یک نظام حقوقی برتر را با توجه به منبعش که وحی است، شکل دهد. بسیاری از قوانین در فقه ما بوده که امروزه، نظام‌های حقوقی به آن رسیده‌اند.

«1. رعایت تناسب جرم و جرا»

چارچوب‌های قانون‌گذاری و ملاکات آن وقتی مورد توجه فقیه باشد، در نگاهش به آیه و روایت، مسلما تأثیرگذار خواهد بود. یکی از این ملاکات، مناسبت جرم و خسارت با جزا و ضمان است که حکم می‌کند هرچه جرم و خسارت، بیشتر باشد، مجازات و ضمان هم باید بیشتر شود. نمی‌شود که جرم و خسارت، بیشتر باشد و مجازات و ضمان، کمتر.

اکنون چند مثال را ذکر می‌کنم که شاید قبلا هم به آنها اشاره کرده باشیم. در بحث دیه زن می‌فرمایند تا سه انگشت، دیه برابر با دیه مرد است اما وقتی به چهار انگشت رسید، دیه‌اش نصف دیه مرد می‌شود. یعنی خسارت بیشتر، ضمان کمتر دارد. اگر کسی عمداً چهار انگشت زنی را برید و با رضایت به عدم قصاص، به دیه مراجعه کنند، دیه‌اش، نصف دیه چهار انگشت مرد یعنی بیست شتر می‌شود در صورتی که ددیه سه انگشت 30 شتر و بیشتر ااز دیه چهار انگشت است]. در اینجا جرم بیشتری اتفاق افتاده [قطع چهار انگشت]، اما مجازات یا ضمان کمتری(در صورت خطا؛ نسبت به ضمان سه انگشت که 30 شتر است) را به دنبال دارد.

«2. عطف به ماسبق نشدن»

یکی از ملاکات دیگر، این است که قانون عطف به ما سبق نمی‌شود و در فقه هم داریم. مثلا اگر مادرزنی نوه‌اش را شیر بدهد، فقها فتوا داده‌اند که آن دختر بر داماد، حرام می‌شود. والد استاد در آنجا استدلال کرده‌اند که یک فعل حلال کنونی، حلال ماقبل را حرام نمی‌کند و این همان عدم عطف قانون به ماسبق است که اکنون هم در نظامات حقوقی گفته می‌شود اگر الان قانونی وضع کردید، به گذشته، ارتباط پیدا نمی‌کند.

«3. مجازات در قبال جرم»

مجازات مجرم مسلماً یکی از اصول اصلی قانون‌گذاری است اما می‌بینیم که در دیه بر عاقله، نه مجرم بلکه عاقله، مجازات می‌شوند. شخصی که خواسته شکاری را بزند و به خطا، دیگری را مضروب ساخته، گفته‌اند دیه‌اش بر عاقله قرار می‌گیرد و پسرعمو هم که در خانه‌اش نشسته بوده، عاقله محسوب می‌شود و طبق این حکم باید دیه او را بپردازد. در اینجا والد استاد می‌فرمایند دیه بر عاقله، مال زمانی است که عاقله وظیفه داشته از این شخص، نگهداری کند اما کوتاهی نموده و در این صورت در اصل، مجرم، خود اوست؛ پس مجازات هم به سراغ مجرم آمده و به صورت مطلق نمی‌شود دیه بر عاقله را قائل شد ولی اگر در قانون، این ملاک را در ذهن داشتید که مجرم باید محاکمه و مجازات شود، استنباطتان شکل دیگری به خود می‌گیرد. در اینجا هم می‌گویید عاقله، ضامن نیست و لزومی ندارد کسی که در خانه‌اش نشسته، دیه دیگری را بپردازد. آقایان البته توجیهات دیگری را ارائه داده‌اند.

«4. عدم قانونگذاری بر مبنای امور غیر اختیاری»

عدم حمایت قانون از قانون‌شکن، عدم وضع قانون بر امور غیراختیاری؛ مثل قضاوت؛ در «کشف اللثام»[1]می‌فرماید زن همان طور که نمی‌تواند قاضی شود، نمی‌تواند شاهد هم بشود؛ چون ضعیف است. این مطالب و استدلالات مبنی بر ضعف قوه استدلالی زنان و قدرت قضاوتشان را از کجا وارد فقه کرده‌اید؟ ایشان می‌فرماید دلیلی بر آن نداریم مگر «لضعفهن» کما این‌که در بحث شهادات، همین طور است. شما نمی‌توانید امر غیراختیاری را ملاک قانون‌گذاری قرار دهید و بگویید شاهد در امور غیرمالی نمی‌تواند زن باشد. برخلاف این‌که وقتی می‌خواهید دینی را کتابت کنید، بالاخره دو مرد یا دو زن را به جای یک مرد، پیدا می‌کنید و می‌نویسید، در اموری که در بیرون، اتفاق می‌افتد، اگر گفتید شهادت زن، پذیرفته نیست یا دو شهادتش به منزله یک شهادت است، حقوق این آقا از بین می‌رود. مثلا وقتی در بیرون، کتک می‌خورد، باید در جایی بایستد که چهار زن، حضور داشته باشند تا دو شاهد، حساب شوند یا در جایی باشد که شاهدانش مرد باشند؟ این شیوه قانون‌گذاری نیست و موجب از بین رفتن و تضییع حقوق مدعی می‌شود.

«5. رعایت اصل عدم ولایت احدی بر احد»

یک بحث هم حریت انسان و عدم ولایت هیچ فردی بر اوست که از چارچوب‌های قانون‌گذاری به شمار می‌رود. در ولایت جد و پدر بر کودک هم شروی داردد. وقتی که می‌گویید ولی بر کودک ولایت دارد، برخی گفته‌اند مصلحت کفایت می‌کند درحالی که باید عدم مفسده هم باشد؛ یعنی هم باید مفسده نداشته باشد و هم مصلحت در میان باشد و این هم که ولایت را قرار داده‌اند، به نفع کودک است. ما فکر می‌کنیم که در جاهایی، ولایت قرار می‌دهیم و این ولایت به نفع ولیّ است. اصلا ولایت در اسلام و شرع، همه به جهت خدمتگذاری به مولّی علیه است، ولی ما آن را به عکس و به نفع آقای ولیّ، تعبیر می‌کنیم. خیر، اصلا ولایت برای این است که امور کودک بر زمین نماند و مصلحت مولّی علیه (محجور، سفیه، صغیر، غیّب و قصّر) رعایت شود. پس آنچه که داریم، به نفع مولّی علیه است.

در بحث نکاح صغیره، اکثر فقها فرموده‌اند - و شاید قول مشهور هم باشد - که گر دو بچه را به عقد همدیگر در آورید، بعد از بلوغ، حق رد ندارند. اگر هم بگوییم که صد روایت در این زمینه، وجود دارد، قابل قبول است که بزرگ‌ترین حق انسان؛ یعنی حق تعیین سرنوشت و زندگی‌اش را با ازدواجی که به معنای سکن و آرامش است، نادیده بگیریم؟ آیه قرآن می‌فرماید ازدواج برای سکن است. مرد می‌تواند طلاق بدهد و بحثی ندارد، اما زن اگر مجبور باشد و با این شخص، زندگی کند، مخالف آیه است هرچند که صد روایت هم در این باره داشته باشیم که مسلما باید کنار گذاشته شود. آنجا هم گفته‌اند مصلحت و عدم مفسده باید رعایت شود و بعد از عقد با این دو شرط، زوجین بعد البلوغ حق رد ندارند. جالب است که ظاهراً شیخ[2] باشد که فرموده و بقیه هم فتوا داده‌اند که در طرف صبی یعنی طرف زوج می‌تواند فسخ کند. این درحالی است که اصلا طرف زوج، حق طلاق دارد ولی آن‌قدر از زوج و مرد، جانب‌داری کرده‌اند که گفته‌اند حق فسخ دارد تا مهریه‌ای هم ندهد؛ چون اگر طلاق بدهد، باید مهریه بپردازد. در اینجا گفته‌اند به این دلیل، قائل به حق فسخ می‌شویم که چون پدر صبی مهریه‌ای قرار داده و عقد کرده، اگر مرد حق رد نداشته باشد، به جهت تعلّق مهریه بر ذمه‌اش، موجب ضرر بر اوست.

می‌بینید که چه نگاه جنسیتی‌ای بر این فتوا حاکم است؟ اگر زن بخواهد یک عمر زندگی کند که به آن راضی نیست، ضرر نیست؟ شما ضرر روحی را ضرر نمی‌دانید ولی مبلغ پولی را که باید بپردازد، ضرر می‌شمارید؟ هر چند این دلیل مهریه هم تامّ نیست و قابل اشکال است به این‌که اگر پدر در موقع عقد گفت که مهریه به عهده خودم باشد، دیگر دلیلی بر حق ردّ زوج وجود ندارد؛ چون دیگر ضرری بر او وارد نمی‌شود. آقایان برای حق رد زوج در این گونه موارد، بعد از بلوغ، به ضرر، استناد کرده‌اند اما قائل به ضرر زن با زندگی ضنکی که ممکن است داشته باشد، نیستند.

«6. رعایت مقبولیت و اجرایی بودن قانون»

ملاک مهم در قانون، این است که قابلیت اجرا و پذیرش داشته باشد. ملاک دیگر، عدم لغویت قانون است؛ مانند همین چیزی که در ادله حرمت ربا بیان شده و حضرت امام(س) هم حیل باب ربا را موجب لغویت قانون حرمت ربا می‌دانند.

شب گذشته خدمت دوستان هم این بحث مطرح شد که زکات را اوساخ، معرفی کرده‌اند؛ لذا به بنی هاشم نمی‌رسد، ولی گفته‌اند از همین مال زکوی اگر بر سادات، وقف کردید، سادات می‌توانند استفاده کنند. مگر نمی‌گویید اوساخ است؟ پس چطور می‌توانند استفاده کنند؟ اگر من عامی، به عنوان حق خودم رفتم از مال زکوی گرفتم، مثلا گندم گرفتم و با آن، نان پختم و ساداتی را به طعام، دعوت کردم، گفته‌اند می‌تواند بخورد. مورد دیگر گفته‌اند اگر برای سادات خمس کفایت نکند، می‌تواند از زکات بگیرد. البته در کفایت گفته‌اند به این معناست که متمکن نباشد، و برخی گفته‌اند اگر کفایت نکند و برخی گفته‌اند به اندازه اضطرار باید باشد، ولی باز قول داریم که اگر متمکن از اخذ خمس نباشد، می‌تواند از زکات، استفاده کند. پس یا باید در معنای «اوساخ» تجدیدنظر کنید و بگویید مثلا یک ضرب المثل بوده نه اوساخ واقعی، یا اینکه بگوییم حرمت زکات بر سادات از باب تفکیک در هزینه‌ها است. مثلا بگویید بودجه معادن، مال این استان است و بودجه این معادن، مال این استان یا افراد. تفکیک در تقسیم‌بندی، اشکال ندارد ولی این‌که تعبیر به اوساخ کنید و به آن هم استناد بجویید، اما همین دلیل را در خیلی جاها کنار می‌گذارید. این روش قانونگذاری نمی‌باشد زیرا تفویت ملاک قانونگذاری است.

در قانون‌گذاری نباید تردید و احاله به ما لایطّلع باشد. در ما نحن فیه (بحث انکار) هم عرض می‌کنیم که اینجا حرمت قانون، بیشتر از این است که بگوییم این آقایان در واقع، چه چیزی را اراده کرده بودند. دیدید که صاحب «جواهر» فرمود و به «بعض» نسبت داد که در ما نحن فیه هم اگر بعد از عده، زن، مرد را در انکار قصد طلاق تصدیق کند، پذیرفته نیست. این جمله بسیار مهمی است که نشان از احترام به قانون دارد. قانون، مهم‌تر از این است که بگویید چه اتفاقی در واقع افتاده است؛ چون اتفاقی که در واقع افتاده، مربوط به محیط مسأله و سؤال شرعی است، اما اگر به مرحله قانون و اجتماع رسید، با توجه به عبارت صاحب «جواهر» که نقل کرده و می‌فرماید: برخی بر این نظرند که تصدیق زوجه بعد از عده قبول است چرا که حقی است که مربوط به آنان، محسوب می‌شود اما اگر بگویید تصدیق زوجه بعد از عده فایده‌ای ندارد، ممکن است این اشکال به ذهن برسد که وقتی می‌گویید انکار زئج و تصدیق زوجه مسموع نیست، ممکن است این دو با هم زن و شوهر باشند، ولی شما حکم می‌دهید که زن باید از شوهرش جدا شود و قصد ازدواج هم دارد یا ممکن است زن چهارم این مرد باشد و هنوز زوجه‌اش باشد لذا نتواند ازدواج چهارم بکند، اما همه این اشکالات در مرحله قانون‌گذاری و حکم قانونی، کنار گذاشته می‌شود. این یک نکته بسیار مهم است که قانون می‌تواند موارد ثبوت را محدود سازد. مثال روشنش هم امروزه، بحث اسناد رسمی است. مسلماً وقتی که دو نفر با هم بیع کنند، واقع می‌شود؛ چه با کتابت باشد چه با تلفظ، اما امروز، قانون‌گذار می‌گوید فقط بیعی مورد قبول من است و من آن را حمایت می‌کنم که به صورت رسمی، ثبت و ضبط شده باشد. در اینجا ممکن است وقتی مراجعه می‌شود، بگویند که ما بیع کردیم، ولی می‌پرسند که ثبت و ضبط شده یا نه؟ و اگر پاسخ منفی باشد، به نظر قانون، نفر سومی که بیع کرده، مالک شناخته می‌شود؛ اما در اینجا دیگر بحث عالم واقع، وجود ندارد.

این نکته بسیار مهم است که در کارآمد کردن فقه و جلوگیری از دعاوی، مؤثر می‌افتد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. کشف اللثام، ج10، ص18.

[2]. کتاب النکاح، ص110-109.