بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«خلاصه مبحث گذشته»

گذشت که آقای واقف می‌تواند تولیت یا نظارت بروقف را برای خودش یا برای دیگری به صورت استقلال و یا به صورت تشریک قرار دهد. این فروض دارای صورت‌های مختلفی می‌باشد.

در همه این صور مفروض طبق «الناس مسلطون علی اموالهم»^[1] و «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] اگر نظارت شخصی را شرط کند، دلالت بر صحت این امر دارد. صاحب «حدائق»^[4] روایاتی را که شامل اوقاف ائمه (علیهم السلام) می‌باشد که دیگران را ناظر و متولی بر وقف قرار داده‌اند، به تفصیل آورده‌اند.

هم چنین گذشت که لا خلاف و لا شبهة یا اجماع بر این است که امر نظارت، برای واقف و یا غیر اگر واقف او را قرار داده باشد بلا اشکال است، مگر آنچه که به ابن ادریس نسبت داده‌اند که ایشان نظارت و تولی وقف را چه برای خود شخص و چه برای غیرش، قبول ندارد (بنابر آنچه «مفتاح الکرامه»^[5] تحقیق کرده‌اند، این خلاف را نخستین بار، «مختلف» به ایشان نسبت داده). هرچند برخی فرموده‌اند: این خلاف از این ابن ادریس، استفاده نمی‌شود؛ چون فقهایی هم که عبارت ابن ادریس را دیده‌اند باز هم قائل شده‌اند، که لا خلاف و لا شبهة در این‌که آقای واقف می‌تواند تولیت را برای خودش و دیگری قرار دهد. پس جزمی بودن این مسأله عند کثیر من الفقهاء، نشان می‌دهد که این خلاف ابن ادریس، نزدشان مشخص نبوده و بلکه خلافش متعین بوده که فرموده‌اند: «لا خلاف» و الا حداقل خلاف را به ابن ادریس نسبت می‌دادند.

«نظر تحقیقی صاحب مفتاح الکرامة»

عبارت «مفتاح الکرامه» راجع به این نسبت خلاف دادن به ابن ادریس را می‌خوانیم تا به تحقیقات فقها و دقتشان در عبارت‌ها واقف شویم: «و قد نسب فی "المختلف" الخلاف لابن إدریس و تبعه المتأخّرون [می‌فرماید: علامه در مختلف اول بار خلاف در مسأله را به این ادریس نسبت داده و متأخران بعد از علامه در انتساب نسبت تبعیت نموده‌اند] و لم ینقل تمام عبارته، و کأنّهم لم یلحظوا آخرها أو عوّلوا علی المختلف [شاید متأخران، عبارت این ادریس را ملاحظه نکرده‌اند یا این‌که بر آنچه در «مختلف» آمده و خلاف را به ابن ادریس، نسبت داده، اعتماد کرده‌اند] إذ الموجود فی "السرائر" فی عدّ الشروط قوله [این عبارت «سرائر» است که می‌فرماید:] و منها [ یکی از این شروط] أنّه لا یدخله شرط خیار الواقف فی الرجوع فیه [این شرط است که واقف نمی‌تواند شرط کند که هر وقت خواست، بتواند از وقف بر گردد] و لا أن یتولّاه هو بنفسه أو بِغیره متی شاء هو [گفته‌اند این عبارت، دلالت می‌کند که ایشان نظارت برای واقف یا غیر او را قبول ندارد.] و لعلّ معناه [ایشان می‌فرماید شاید معنای «و لا أن یتوالاه» این باشد که] أنّه لا یصحّ له أن یشترط فی متن العقد أن یجعلها متی شاء لنفسه و متی شاء لغیره [این‌که در عبارت قبل فرمود: «لا یدخله شرط خیار الواقف فی الرجوع فیه و لا أن یتولّاه هو بنفسه» معنایش این است که ضمیر را به شرط بر گردانیم؛ یعنی نمی‌تواند شرط بگذارد که خودش هر وقت خواست، متولی شود و شرط کند که هر وقت خواست، دیگری تولیت را به عهده بگیرد.] بمعنی أنّه متی شاء عزل نفسه و متی شاء عزل غیره [البته این احتمالی است که ایشان داده هرچند که خواهیم گفت واقف با شرط می‌تواند آقای متولی را عزل کند. البته، ایشان می‌فرماید؛ هرچند که گفته‌اند اگر واقف شرط کند، می‌تواند متولی را عزل کند. در این صورت، دیگر این معنا صحیح نمی‌شود.

ایشان در انتهای عبارت می‌فرمایند که جمله«و لا أن یتولاه هو بنفسه أو بِغیره» احتمال دارد این گونه باشد -همان‌طور که در دو نسخه هم همین طور است- که] ... إلّا أن تقرأ "یغیّره" بالفعل المضارع کما هو موجود فی نسختین اُخریین صحیحتین وفیهما [در دو نسخه، عبارت به این صورت است] أو یغیّره هو متی شاء [درحالی که در عبارتی که امروز خواندیم، به صورت «أو بغیره متی شاء هو» است، ولی ایشان می‌فرماید: بگوییم به صورت «یغیّره هو متی شاء» باشد و در این صورت می‌فرماید:] بتقدیم الضمیر المنفصل، و علی هذا فلا بحث و لا کلام»^[6] دیگر بحث و کلامی نداریم که بر همین مطلب (شرط تغییر متولی در هر زمان که اراده کرد) دلالت می‌کند. این هم توجهی است که ایشان دارد. در چاپ‌های جدید «جواهر الکلام»، هم عین عبارت «مفتاح» یعنی عبارت اول را ذکر کرده‌اند و فرموده‌اند: «و لا أن یتولاه هو بنفسه أو بِغیره متی شاء هو».^[7]

«اشکال به نحوه تحقیقات محققین»

 آقایانی که در این کتاب جواهر الکلام چاپ جدید تحقیق کرده‌اند، روی عبارت «بِغیره» چنین حاشیه زده‌اند: «فی المصدر بدلها: یغیّره». مراد ایشان از مصدر همان «سرائر» است؛ درحالی که همه کسانی که نقل کرده‌اند، عبارت را به صورت «أو بِغیره» نقل کرده‌اند و از صاحب «جواهر» هم خواندیم. پس معلوم می‌شود نسخه‌ای که در دست صاحب جواهر و مفتاح الکرامه بوده، به صورت «بِغیره» بوده و مصدر هم همین طور بوده، چون صاحب «مفتاح الکرامه» فرمود در دو نسخه دیگر، «یغیّره» است. پس این نیست که حتما «یغیّره» باشد که این آقایان نوشته‌اند «فی المصدر یغیّره». اینها با «سرائر» تصحیح‌شده، نگاه کرده‌اند و گفته‌اند «فی المصدر یغیّره» درحالی که مصدری که به آن مراجعه کرده‌اند، از روی نسخه‌ای است که «یغیّره» دارد، ولی ما نسخه به صورت «بِغیره» هم داریم که فقها از آن، نقل کرده‌اند. پس در تحقیق نمی‌توان به کتاب چاپ‌شده، به عنوان مصدر، مراجعه و اشاره کرد؛ چون نسخه دیگر به صورت «بِغیره» ذکر شده و اکثرا هم که نقل کرده‌اند، به همین شکل، بغیره نقل کرده‌اند.

«مسائل مطرح شده در مساله79و81 تحریر الوسیلة»

مسأله بعدی مسأله 79 و 81 است چون مباحثش به هم پیوستگی دارد، آن‌دو را با هم متعرض می‌شویم و مسأله 80 که بین این دو مسأله قرار دارد بحث عدالت است که بعد از این دو مساله آن را می‌خوانیم ، به این صورتی که ما قصد بحث داریم ظاهرا با صناعت بحثی سازگارتر است.

مسائلی که در این دو مسأله مطرح است سه مسأله است. مسأله اول، این‌که آیا قبول بر آقای متولی و ناظر واجب است یا خیر؟ جواب دادند به این که چون دلیلی از عقل و نقل بر وجوب قبول نداریم؛ اصالة البرائه در اینجا جاری می‌شود و اجماع هم بر عدم وجوبش دلالت دارد.

اما برخی خواسته‌اند اینجا قائل به وجوب شوند، و گفته‌اند هما طور که در باب وصیت اگر شخص(وصی) غائب باشد و آقای موصی وصیت کند، واجب است که آقای وصی قبول کند. حتی اگر به او ابلاغ نشده بود. فقها در باب وصیت به جهت وجود روایت قائل به لزوم قبول از طرف وصی شده‌اند حتی اگر آقای وصی غائب بود؛ و بعد از فوت آقای موصی آمد، باید وصایت در غیابش را قبول کند. این فتوای فقهاست که حتماً به نظر شما هم اشکال دارد و در جای خودش به آن اشاره خواهیم کرد. این فرعی است که در باب وصیت مطرح شده.

«استناد به روایت باب وصیت»

روایتی که بر این مطلب دلالت دارد این است. «و باسناده [که می‌شود اسناد محمد بن علی بن الحسین (شیخ صدوق)] عن علی بن الحکم عن سیف بن عمیره عن منصور بن حازم [این روایت صحیح است و اشکالی ندارد، اما از این حیث که فرموده «و باسناده عن علی بن حکم» شیخ صدوق، طبقه‌اش با علی بن حکم، یکی نیست و نمی‌تواند مستقیما از علی بن حکم، نقل کند، خودشان هم در مشیخه[8] آنجا سندی که به علی بن حکم دارند، صحیح است و می‌فرماید آنچه از او گرفته‌ام، از پدرم از سعد بن عبد الله عن احمد بن محمد بن عیسی اشعری عن علی بن حکم است. سند هم تا علی بن حکم، صحیح است. پس سند صدوق تا علی بن حکم، صحیح است و سند روایت از علی بن حکم به بعد نیز صحیح است.] «عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: إذا أوصى الرجل إلى أخيه و هو غائب فليس له أن يرد عليه وصيته [چرا؟ عموم علت در اینجا این است:] لأنه لو كان شاهدا فأبى أن يقبلها طلب غيره»؛[9] چون اگر حاضر بود و قبول نمی‌کرد، موصی از غیر او درخواست می‌کرد. حالا که غائب است و نتوانسته موصی، شخص دیگری را جایگزین کند، بنابر این بر او واجب است که قبول کند. این قول مطابق با فتوای فقهاست که مستندشان هم روایت است.

قائلین به وجوب قبول از طرف متولی وقف استناد کرده‌اند به عموم علت در روایت، با این استناد شبهه قیاس هم صحیح نمی‌باشد؛ چون می‌گویند این علت است و عمومش وقف را هم می‌گیرد. پس برآقای متولی قبولش واجب است. این عموم علت دلیل می‌شود بر وجوب قبول.

«اشکال به استناد روایت باب وصیت»

اشکالی که در اینجا وجود دارد، این است که اولا روایت مربوط به باب، وصیت است. ثانیا عموم علتی که شما می‌فرمایید، عموم علت تعبدی است نه ارتکاز عقلایی. عقلا چنین حکمی ندارند، لذا تا من این روایت را خواندم همه شما اشکال کردید که این درست نیست؛ علتی که ذکر شده عقلائی نیست و این مسلم است. اینجاست که می‌گویند تعبد شرعی مقدم است اگر ثابت باشد. آقایان با یک روایت دراینجا می‌خواهند تعبد شرعی درست کنند اما توجه نمی‌کنند که این روایت اگر صحت سندی آن را هم قبول کنیم، محتوایش برای ما مهم است، که آیا با توجه به مخالفت محتوای روایت با سیره عقلا و دخالت درحدود و اختیارات انسان بر مال و اموال و وقت خودش - علاوه بر این‌که در جاهایی به او ظلم می‌شود - می‌تواند بر چنین مطلبی دلالت کند یا نه؟

اگر گفته شود عموم علتش دلیل است، می‌گوییم استفاده از عموم علت در جائی امکان دارد که ملّت از یک امر عقلائی و ارتکاز عقلائی باشد و اینجا اینگونه نمی‌باشد و علّت تعبدی است اقتصار بر موردش که وصیت است می‌شود.

به عبارت دیگر این یک تعبد شرعی است و وقتی که تعبد شرعی شد، دیگر نمی‌شود یک حکم را بامستند شرعی در باب وصیت به باب وقف یا ابواب دیگراز باب عموم علتش سرایت داد. این نکته قابل یاد آوری است که عموم علت در جایی، کارساز است، که یک امر ارتکازی عقلائی باشد اگر امر ارتکازی وعقلائی نبود، می‌شود یک امر تعبدی که فقط مخصوص همان باب خودش می‌شود. اینجا هم بنابر این‌که قائل به صحت روایات و تمام بودن دلالتشان باشیم تعبدا، (و باید اقتصار نمود بر موردش که باب وصیت است و بدون در نظر گرفتن اشکال‌ها به دلالت روایت)، باید بپذیریم که مربوط به باب وصیت می‌شود. و نمی‌شود به ابواب دیگر سرایت داد.

«اشکال صاحب عروه به عموم علّت و قیاسی بودن حکم»

با توجه به این نکته مرحوم سید به این روایت و عموم علتش اشکال می‌کند و می‌فرمایند: این قیاس است: «لا یجب القبول ... لاصالة البرائة»  سپس می‌فرمایند: «... إنه مقتضى التعليل في خبر منصور بن حازم ... لكنه كما ترى لا يخرج عن القياس».^[10] چطور ایشان می‌فرماید قیاس است با این‌که عموم علت دارد و منصوص العله است؛ و عموم علت را می‌توانیم در جای دیگر استفاده کنیم، پس چرا ایشان می‌فرماید قیاس است؟ نفرمایید دو تا بحث است؛ یکی وصیت و یکی وقف، پس نمی‌شود در آنها قیاس کرد. چرا که می‌گوئیم عموم علت، در هر موضوع مشابهی قابل استناد است بلکه وجه. کلام صاحب ملحقات عروة این است که این عموم علت در اینجا یک امر ارتکازی و عقلائی نیست بلکه یک امر تعبدی است و مختص به مورد خودش می‌شود که باب وصیت باشد. پس قابل استناد در باب وقف نمی‌با‌شد. پس این یک مطلب و قاعده کلی که در باب تمسک به عموم علت در روایات در نظر داشته باشید.

«عزل متولی توسط واقف»

فرع دیگری که در این دو مسأله تحریر الوسیله متعرض شده این است که، آیا آقای واقف می‌تواند متولی را عزل کند یا خیر؟ اگر واقف شخصی را متولی وقف قرار داد، بعد الوقف، مثلا یک ماه دیگر خواست او را عزل کند، آیا حق چنین کاری دارد یا خیر؟

یک قول این است که مطلقا نمی‌تواند. مطلقا هم در مقابل قول دوم است که ظاهراً اولین بار از «مسالک» صادر شده. قول دوم این که اگر آقای واقف تولی این شخص را در متن عقد شرط کرده باشد، دیگر به هیچ وجهی نمی‌تواند او را عزل کند. اما اگر در متن عقد شرط نکرده باشد، ولکن حق انتخاب متولی را برای خودش شرط کرده باشد بعد از خواندن عقد به شخص می‌گوید آیا می‌خواهی متولی باشی؟ پس از موافقت این شخص وی را به تولیت وقف نصب می‌کند. صاحب «مسالک» فرموده در صورت دوم می‌تواند او را عزل کند. چون متولی را در متن عقد مشخص نکرده بود.

اما ظاهرا به نظر می‌رسد که بگوییم مطلقا نمی‌تواند او را عزل کند در صورتی که شرط کند تولی شخص خاص را که واضح است، زیرا شرط در ضمن یک عقد لازم شده، و خود شرط هم لازم است لذا نمی‌تواند او را تغییر دهد. در صورت دوم هم عقد وقف که شامل اجرای صیغه و شرط نصب متولی بعد العقد بود بعد از مشخص کردن متولی از طرف واقف دیگر حقی برای واقف باقی نمی‌ماند، لذا بین آقای واقف و عین موقوفه، بینونت حاصل می‌شود و دیگر آقای واقف حقی در این موقوفه ندارد. بنابر این اگر شرط هم نکرده بود، بعد از تعیین به جهت ایجاد بینونت بین وقف و آقای واقف، آقای واقف دیگر حق عزل آقای متولی یا ناظر را ندارد. و فرقی بین این دو صورت وجود ندارد مگر زمان تعیین متولی که یکی در حین العقد است و یکی بعد العقد.

قائلینی که می‌فرمایند: در صورت شرط کردن در ضمن عقد نمی‌تواند عزلش کند به چند روایت، استناد کرده‌اند یکی از آنها «المومنون عند شروطهم» است. عبارت را از «مسالک»^[11] می‌خوانیم که صاحب «جواهر»^{[12] هم نقل کرده‌اند «لعموم الامر بالکون مع الشرط».}

ظاهرا «عموم امر» اشاره به روایتی باشد که در باب مهور کتاب النکاح ذکر شده، در آنجا وقتی بحث شرائط در نکاح را مطرح می‌کند، امام (علیه السلام) امر می‌کند که به شرط وفا کن. لذا این عبارت «عموم الامر بالکون مع الشرط» را از «المؤمنون عند شروطهم» که یک امر عام است استفاده کرده اند. خلاصه روایت این است: «عن منصور بزرج عن عبد صالح (علیه السلام) قال: قلت له إن رجلا من مواليك ... [این روایت، شرط را ذکر می‌کند و می‌گوید با شخص دیگری ازدواج نکند، اما بعداً تصمیم به ازدواج با دیگری می‌گیرد و حضرت می‌فرمایند:] قل له فليف للمرأة بشرطها ... [حضرت امر می‌کند که به شرطش در مورد زن وفا کند و وفای به شرط را با عبارت] المؤمنون عند شروطهم»[13] مستند می‌سازند. یعنی «المؤمنون عند شروطهم» یک عموم دارد و این عموم به این معناست که «بر شرط خودت باش». این عبارت صاحب «مسالک» است که می‌فرماید: «لعموم الامر بالکون مع الشرط». «المؤمنون عند شروطهم» یعنی هرکسی هر شرطی کرد، باید پای آن بایستد و عبارت «عموم الامر» ظاهرا به این روایت بر می‌گردد. برخی از آقایان فرموده‌اند عموم الامر، همین روایاتی است که در باب شرط زوجه بر زوج، وارد شده است و عبارتش این است: «فلیف للمرأة بشرطها» بعد به «المؤمنون عند شروطهم» استدلال کرده‌اند.

مضافا به این عموم، دو روایت دیگرهم داریم که فردا می‌خوانیم، در آنجا می‌فرماید: اگر کسی را قیم قرار داد دیگر نمی‌تواند او را تغییر بدهد.

این هم بحث دوم بود (عدم جواز تغییر متولی از طرف واقف) که تکمیلش برای فردا می‌ماند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. حدائق الناضرة: ج1، ص182.

[2]. وسائل الشیعه: ج19، ص192، کتاب الوقوف، باب7، حدیث2.

[3]. وسائل الشیعه: ج21، ص276، کتاب النکاح، باب20، حدیث4.

[4]. عوال اللئالی: ج1، ص222و457.

[5]. مفتاح الکرامه: ج21، ص535.

[6]. مفتاح الکرامه: ج21، ص536ـ535.

[7]. جواهر الکلام: ج29، ص50.

[8]. وسائل الشیعه: ج30، ص77، فائدة الاولی(مشیخة الصدوق)، رقم216.

[9]. وسائل الشیعه: ج19، ص320، کتاب الوصایا، باب23، حدیث3.

[10]. ملحق العروة: ج1، ص470.

[11]. مسالک الافهام: ج5، ص325.

جواهر الکلام: ج29، ص52.

[13]. وسائل الشیعه: ج21، ص276، کتاب النکاح، باب20، حدیث4.