بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«خلاصه مبحث گذشته: رد دلیل صاحب عروه در وقف مالیت»

بحث در وقف مالیت بود. مرحوم سید خواستند وقف مالیت را این‌گونه تصحیح کنند: که اگر خصوصیتی از نظر آقای واقف نسبت به عین موقوفه وجود نداشته باشد، و بیع و تبدیل وقف برای موقوفٌ علیهم انفع و اعود باشد، می‌توان در این صورت عین موقوفه را فروخت و تبدیل به انفع کرد. ایشان از این تبدیل تعبیر کرده بودند که این همان مالیت عین موقوفه است. مثل این که اگر مالیت را وقف کرده بود وقف قابل بیع و تبدیل بود، در جائی هم که واقف عین را وقف کرده و می‌دانیم واقف عنایت و نظر خاصی نسبت به این عین ندارد در صورت اعودیت و انفعیت می‌توان آن بیع نمود و تبدیل کرد.

ایشان می خواهند از لازم به ملزوم برسند، ولی ما عرض کردیم این  فرمایش تمام نیست؛ چون اعودیت و انفعیت یکی از مواردی است که خود ایشان هم در مسوغات بیع  به آن اشاره کرده بودند، و بیع در صورت اعود و انفع برای موقوفٌ علیهم را جایز می دانستند، واین دلیل نمی‌شود که بدلش را به صورت مالیت وقف کنیم. عرض ما این است که این خانه در نظر آقای واقف خصوصیت نداشته، بلکه مراد او انتفاع بیشتر برای موقوفٌ علیهم بوده پس می‌توانیم آن را بفروشیم، اما سوال این جاست  آیا می‌توانیم این خانه را تبدیل به پول نمائیم و پول آن را وقف کنم یا باید عینی دیگر را به جایش وقف کنم؟ و در مسوغات بیع فرموده بودند باید به یک عین دیگر تبدیل شود که برای بطون لاحقه باقی بماند.

البته مخفی نماند که اگر اعودیت و انفعیت مسوغ بیع وقف قرار بگیرند تشابه کمی با وقف مالیت پیدا می‌کند زیرا در وقف مالیت هر زمان می‌‌توان وقف را بیع نمود و در ما نحن فیه در صورت اعودیت و انفعیت که دائره این مسوغ از مسوغات دیگر وسیع‌تر است. بنا براین مجوز بیع به سبب اعودیت و انفعیت دلالت نمی‌کند که وقف مالیت، صحیح باشد؛ چون این عین موقوفه است و باید تبدیل به عین موقوفه دیگر بشود. صرف مجوز بیع، دلیل بر صحت وقف مالیت نیست؛ امثال شیخ مفید هم که به اعودیت و انفعیت به عنوان یکی از مسوغات بیع قائل شده‌اند فرمود ند: باید یک عین دیگر را بخرد و جای گزین این عین موقوفه، قرار دهد.  این که زمانی عینی را می‌فروشید و باید عین دیگری را بخرید کجا اثبات می‌کند که وقف مالیت صحیح است.

حال سوال این است که پس مصحح وقف مالیت چیست؟ اول باید دید حقیقت وقف چیست در تعریف وقف فرمودند: «تحبیس العین»، می‌گوییم این «تحبیس العین» که جزء مفهوم وحقیقت وقف می باشد برای تسبیل المنفعه است، و اصلا تسبیل المنفعه، سبب تحبیس العین می شود.

 با توجه به این حقیقت و معنای وقف ما به تحبیسی نیاز داریم که ضامن استمرار این تسبیل باشد. امروزه منحصراً لازمه استمرار تسبیل تحبیس العین نیست، بلکه تحبیس منافع و مالیت هم امروزه می‌تواند ضامن استمرار منافع باشد، اصل تحبیس برای این است که استمرار منافع تضمین شود زیرا با بقاء عین بالتبع منافع باقی می‌ماند و برای بقاء عین فرموده‌اند تصرفات ناقله و امور اعتباری و تصرفات فیزیکی در موقوفه ممنوع است.

در حال حاضر این تحبیس و بقاء موقوفه نسبت به منافع و مالیت هم قابل تحقق است، در نتیجه استمرار منافع موقوفٌ علیهم با بقاء مالیت یا منافع حفظ می‌شود. بنا بر این با توجه به حقیقت وقف و معنای وقف ملاک در صدق وقف استمرار منافع است که به وسیله بقاء موقوفه محقق می‌شود و تنها عین نیست که قابلیت بقاء داشته باشند بلکه مالیت و منافع نیز امروز قابلیت بقاء دارند و با این بیان وقف مالیت و منافع صحیح است.

 یک نکته ای را عرض کنم در باب اجاره، همه آقایان می فرمایند: باید عین باقی باشد، ولی «والد استاد» به تبع از مرحوم صاحب «کفایه» قائلند که اگر عین هم باقی نماند اجاره صحیح است، ظاهرا مرحوم آقای «بروجردی» هم به تبع مرحوم صاحب «کفایه» فرموده‌اند در اجاره، لازم نیست که حتما عین باقی باشد، این قول ونظر یک باب وسیع را در اجاره باز می‌کند. مثلاً شما الان یک کیلو طلا ساخته نشده را اجاره می‌دهید، و شخص هم صد بار با آن مصنوعات طلائی می‌سازد و بعد از یک سال یک کیلو طلاساخته شده می‌آورد. و تحویل می‌دهد آقایانی که می‌گویند باید عین باقی باشد، معتقدند این اجاره باطل است زیرا این عین، همان عینی نیست که شما به او اجاره داده بودید؛ چون این آقا با آن 1 کیلو طلا ساخته و فروخته و یک سال دیگر هم یک کیلو شمش طلا به شما می‌دهد، که این 1 کیلو امروز عین  1 کیلو سال گذشته نیست. بنابراین در اجاره هم می‌توان قائل شد بقاء عین شرط نمی‌باشد هیچ اشکالی ندارد. و در خیلی جاها باید ببینیم وجه این‌که عین بودن را شرط قرار داده‌اند چیست.

«استدلال مرحوم صاحب ملحقات به اجماع وجواب از آن»

مرحوم صاحب ملحقات  در اصل مساله وقف مالیت فرمودند: نمی‌توانیم وقف مالیت را یک وقف مصطلح بدانیم؛ چون وقف مالیت مخالف اجماع است. در جواب باید گفت اگر ایشان در اینجا اجماع را حجت می دانند بله، فرمایششان متین است. ولی اگر گفتیم این اجماع حجت نیست، دیگر دلیلی بر عدم صحت وقف مالیت باقی نمی‌ماند. ایشان می‌فرماید: وقف مالیت صحیح نیست، اما یک قرارداد جدیدی است که عقلا برایش سببیت قائلند. چون عقلا برای آن سببیت قائلند صحیح است. این همان مطلبی است که بارها عرض کرده‌ایم که در باب عقود و قراردادها صحتش نیاز به این‌که خود این عقد در مرای و منظر شارع باشد یا ارتکازش در آن زمان، وجود داشته باشد نداریم. و به قول ایشان صحت مشروط به همانندی با عقود متداوله در آن زمان نیست. قبلا عرض کردیم که سببیت‌ها در دست شارع و عقلاست در جاهایی اینها را هم امضا کرده‌اند. در باب معاملات حدیثه و قراردادهای جدیدی که شبیهش در فقه ما نیست، ما نیاز نداریم که شارع بالخصوص اینها را امضا کرده باشد تا صحیح باشد یا امضا نکرده تا صحیح نباشد، بلکه همین که منع نکرده باشد صحیح است. در این امور ملاک وجود بنا عقلا، در سببیت است.

 «استدلال به قاعده الناس مسلطون»

لذا آقایان در مورد «الناس مسلطون» فرمودند: مشرّع نیست، بلکه گفته اند افراد باید در هنگامی که می‌خواهند اسباب شرعیه را اجرا کنند باید سلطه داشته باشند؛ یعنی محجور نمی‌تواند این اسباب را اجرایی سازد. در مقابل مرحوم سید ظاهراً از کسانی است که «الناس مسلطون» را مشرع می‌دانند. در مقابل حضرت امام و بسیاری از بزرگان هم دیگر می‌فرمایند: «الناس مسلطون» مشرع نیست؛ بلکه به این معناست که در ذیل اسبابی که شارع حجت قرار داده مسلطند، و تسلطشان از این حیث است که محجور یا صبی نباشند.

ما عرض می کنیم «الناس مسلطون» دلالت می‌کند بر این که هر سببی که عقلا برای آثاری که در نظرشان است، برای آنها سببیت قائل شوند مسلط هستند مگر این‌که شارع جلوی آنها را گرفته باشد. نه این‌که نیاز به امضای شارع وجود داشته باشد.

مثلاً شارع در بیع از ربا و غرر نهی کرده است، در هر قرارداد و معامله‌ای که نهی از شارع داریم متبع است. ما در باب معاملات اگر قرار باشد دنبال چیزی بگردیم، باید دنبال نهی شارع بگردیم نه امضای او؛ همین که نهیی وجود نداشته باشد کفایت می‌کند. مرحوم سید عبد الاعلی سبزواری در کتاب الوقف «مهذب الاحکام»[1] به قاعده سلطنت برای این‌که شخص می‌تواند خودش را متولی قرار بدهد استناد کرده‌اند. ظاهرا ایشان هم سلطنت را مشرع می‌دانند.

به نظر می‌آید که شارع بنای دخالت در امور مردم و تنظیم معاششان را نداشته، بلکه همان طور که زندگی می‌کرده‌اند در بسیاری جاها امضا کرده، در جاهایی که دیده مصالح و مفاسد وجود دارد دخالت کرده، درجاهایی هم منع کرده. مثلا می‌فرماید: عقود ممیز نافذ نیست. این را شارع مانع شده و الا عقلا می‌گویند بین بچه ممیز با کسی که دو ساعت دیگر، بالغ می‌شود، فرقی ندارد.

تفاوت باب عبادات با معاملات در این است. که اختیار در باب عبادات به ید شارع است و ربطی به عقلا ندارد.  ولی باب معاملات به ید عقلا می باشد چون باب معاملات باب تمشیت امور مردم است و شارع در آن جا به ندرت دخالت کرده. به عنوان مثال برای تشریفات یک مکان دستوراتی ارائه می‌دهند. یا مثلا برای رسیدن به حضور یک شخصیت، پروتکل‌های بین المللی مشخص می‌کند که فلان شخص کجا بنشینند و با چه لباسی حضور یابند؛ چون در اختیار آن نهاد و مکان است. عبادت هم چون  بندگی خدا است، در اختیار مولاست که چگونه او را عبادت کنند. به خلاف تمشیت امور مردم که مربوط به عقلا و بنای عقلا می‌باشد.

«ادامه استدلال مرحوم سید برای وقف مالیت»

مرحوم سید در مسأله 46 می‌فرماید: «إذا وقف مالية عين أبدا يمكن أن يقال [اگر کسی مالیت را وقفت کرد، می‌توان گفت] إنه وإن لم يكن من الوقف المصطلح [گرچه وقف مصطلح نیست، چون وقف مصطلح موقوفه باید عین باشد] إلا أن مقتضى العمومات العامة صحته [ظاهرا ایشان از کسانی است که قائل شده «الناس مسلطون» مشرع است] ونمنع حصر المعاملات في المتداولات [در ذهن داشته باشید که ما منع می‌کنیم که معاملات محصور در متداولات یا مرتکزات زمان شارع است. هر قراردادی را که عقلا برایش سببیت قائل باشند، صحیح است. (توجه داشته باشید در باب نکاح معاطاتی هیچ وجهی بر بطلانش نیست مگر این‌که فرموده‌اند عقلا ـ مخصوصا در ازدواج دائم ـ برای نکاح معاطاتی سببیتی موثر در ایجاد زوجیت قائل نیستند.) اگر امروزه یا در دهه‌های بعد، اثبات شود که عقلا برای نکاح معاطاتی، سببیت قائلند هیچ مانعی از نظر ثبوتی بر عدم صحتش وجود ندارد. پس این باب، باب بنا عقلاست و می‌گویند عقلا در ازدواج دائم، چون یک امر مهم در اجتماع است، حتما باید شرائطی خاص داشته باشد و مثل خرید و فروش یک کبریت و دو کیلو جنس نیست. پس یادتان باشد که از نظر ثبوتی، هیچ اشکالی به نکاح معاطاتی، وارد نیست بلکه از حیث اثبات است که دچار مشکل شده و حضرت امام[2] و دیگران هم که در باب معاطات، به نکاح معاطاتی، اشاره می‌کنند، می‌فرمایند عقلا امروزه برایش قائل به سببیت نیستند، ولی اگر ثابت کردید که عقلا برایش سببیت، قائلند، جایز می‌شود. چه‌بسا در نکاح منقطع بشود چنین سببیتی را قائل شد که در زمان حضرت علی (علیه السلام) اتفاق افتاده بود که زنی نیاز به آب داشت و شخص مقابل گفت: اگر به تو آب بدهم، باید با تو آمیزش کنم. در اینجا می‌گویند نکاح بدون لفظ بوده و این آب هم حکم مهریه‌اش را داشته است. زمانش هم یک بار هم‌بستری بوده است؛ لذا این را به صورت نکاح، معاطاتی تصحیح می‌کنند.

(سؤال: ازدواج سفید هم همین شکل را دارد؟

جواب استاد: این بحث به قائل شدن عقلا به سببیت برای آن، بر می‌گردد.

سؤال: ...

جواب استاد: عرض می‌کنم که به این صورت، تصحیح کرده‌اند.

سؤال: سند این روایت، ایراد دارد.

جواب استاد: می‌دانم که سندش ایراد دارد. من الان قصد ورود به بحث استدلالی ندارم، فقط خواستم بگویم که در آنجا هم برای تصحیحش که لفظ در کار نبوده، گفته‌اند ارکان عقد متعه وجود داشته. لذا مهریه‌اش را آب، و یک بار هم‌بستری را هم زمانش قرار داده‌اند و در خواست همبستری را و قبول هم به جای تلفظ به صیغه بوده و معاطاةً عقد واقع شده.] بل الأقوى صحة كل معاملة عقلائية لم يمنع عنها الشارع [اگر خواستید استناد هم بدهید، به اینجا مستند کنید که می‌فرماید شارع مانع این نشده است. ظاهرا در ذهنم بیشتر تقویت می‌شود که ایشان (مرحوم سید) «الناس مسلطون» را مشرع می‌داند.

اکنون می‌فرماید: یک نمونه هم در فقه داریم] فكما تصح الوصية بإبقاء مقدار من ماله أبدا وصرف منافعه في مصارف معينة مع الرخصة في تبديله بما هو أصلح [می‌فرماید رخصت هم داده که در هر زمانی می‌توانید به هر چیزی، تبدیل کنید؛ چه عین باشد چه غیرعین. گفته‌اند چنین وصیتی صحیح است، پس] فكذا لا مانع منه في المنجز» که مثل کجا باشد؟ «بمثل الوقف على النحو المذكور وإن لم يكن من الوقف المصطلح»؛[3] ایشان می‌خواهد بفرماید «اوفوا بالعقود» و سایر ادله، وقف مالیت را شامل می‌شود، اما باز هم وقف مصطلح نیست. ولی ما عرض کردیم که این، وقف مصطلح هم هست به جهت صدق حقیقت وقف و توسعه در معنای بقاء موقوفه آن به این صورت که ما نیاز به تحبیس داریم و مالیت و منافع هم امروزه، قابل تحبیسند و از آن طرف، صحت هر عقدی مشروط به این نیست که حتما هر عقدی و قراردادی در مرأی و منظر شارع باشد تا بفرمایید وقفی که در زمان ائمه (علیهم السلام) بوده و امضا کرده‌اند، وقوفی بوده که عین بوده و در مرتکز متشرعه هم این بوده که وقف، زمانی صحیح است که عین باشد و شارع هم آن را امضا کرده؛ پس منافع و مالیت، قابل وقف شدن نیستند. عرض ما این است که اگرچه شارع وقف عین را امضا کرده، ولی اثبات شیء، نفی ماعدا نمی‌کند.

بحث بعدی، در مساله 78 «تحریر» است که همراه با مساله 79، بحث استدلالی ندارند و بحث متولی وقف را مطرح کرده و فرموده هیچ اشکالی ندارد که آقای واقف، خودش را متولی وقف قرار بدهد؛ یا شخص دیگری را متولی وقف سازد؛ یا خودش و شخص دیگری را به تولیت برساند؛ یا شخصی را تعیین کند تا متولی را مشخص کند؛ یا خودش را متولی قرار دهد و بعداً شخصی را معین سازد تا دست به تعیین متولی‌های بعدی بزند؛ یا متولی را مشخص کند و به او اجازه دهد که هر متولی بتواند متولی بعدی را معین سازد. ایشان می‌فرماید در هیچ‌یک از این موارد، هیچ اشکال و خلافی نیست.

عنوان بحث در اینجا بحث متولی است، ولی در برخی کتب فقها بحث «ناظر» مطرح شده که با متولی در اینجا، یکی است. البته ما یک ناظر هم داریم به این معنا که اگر شخصی، زید را متولی قرار داد، می‌تواند عمرو را هم ناظر بر او قرار دهد و ناظر می‌تواند دو وظیفه داشته باشد: یکی این‌که نظارت می‌کند تا ببیند درست انجام وظیفه می‌کند یا نه؛ یکی این‌که باید هرکاری را که متولی قصد انجامش را دارد، تأیید کند و به تصویب او برسد. استصواب را در اینجا مطرح کرده‌اند که نظارتش استصوابی باشد یعنی هم اطلاع و هم این‌که به تأیید او نیز برسد. از این شخص هم تعبیر به «ناظر» می‌کنند که خواهیم خواند، ولی «متولی» در برخی عبارات فقها، به عنوان «ناظر» عنوان شده و در اینجا با نام «متولی وقف». در واقع، دعوا در اینجا لفظی است و مراد، وظیفه‌ای است که برایش قرار داده می‌شود و همان انجام امور وقف است.

در کتاب «قواعد فقهیه»[4]مرحوم بجنوردی دیدم که روایتی را از عبدالرحمن بن حجاج، نقل کرده که آدرس آن را در «تهذیب» پیدا کردم. ادعای ایشان این است که در روایت عبدالرحمن، کلمه «والی» آمده، ولی من پیدا نکردم. اگر دوستان به «قواعد فقهیه» مراجعه کنند، می‌توانند این ادعا را پی‌گیری کنند.

مسأله 78 «تحریر»: «یجوز للواقف أن یجعل تولیة الوقف و نظارته لنفسه دائما أو إلی مدة مستقلا و مشترکا مع غیره [اینها همه به حساب ادله عامه وفاء به شرط و «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» و قاعده «تسلط» است که عرض کردم مرحوم آقای سبزاوری هم به آن، استناد کرده‌اند] و کذا یجوز جعلها للغیر کذلک، بل یجوز أن یجعل أمر جعل التولیة بید شخص، فیکون المتولی من یعیّنه ذلک الشخص، بل یجوز جعل التولیة لشخص و یجعل أمر تعیین المتولی بعده بیده [ که این امور در موقوفه‌ها جریان دارد] و هکذا یقرر إن کل متول یعین المتولی بعده».[5]

در اینجا خلافی وجود ندارد و بسیاری هم به عدم خلاف، تصریح کرده‌اند ولی «مختلف»[6] یک خلاف را به ابن ادریس، نسبت داده و فقهای بعدی فرموده‌اند این خلاف منسوب به ابن ادریس، واضح و روشن نیست، بلکه از کلمات کسانی که بعد از ابن ادریس بوده‌اند و فرموده‌اند «لا خلاف» و «لا اشکال اجماعاً» به دست می‌آید که معتقد به خلاف ابن ادریس نبوده‌اند؛ چون خلاف ابن ادریس، کلامی است که از ایشان نقل می‌شود ولی این کلام، ایهام دارد. پس بسیاری از فقها نیست این خلاف را به ابن ادریس نپذیرفته‌اند و فرموده‌اند لا خلاف و لا کلام و لا شبهه فی این‌که اشکال ندارد. پس این هم نشان می‌دهد کلام ابن ادریس، دلالت بر این خلاف نمی‌کند. اما «مختلف» ابتداءاً این خلاف را ذکر کرده و به ابن ادریس، منسوب ساخته و بقیه هم از ایشان نقل کرده‌اند. اما صاحب «جواهر» می‌فرماید ثابت نیست و کسی که در این امر، تحقیق کرده، مرحوم صاحب «مفتاح الکرامه» است که عبارت ایشان را از حیث دقتشان خواهیم خواند و الا بحث علمی ندارد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مهذب الاحکام: ج22، ص93.

[2]. کتاب البیع، ج1، ص267.

[3]. ملحق العروة: ج1، ص528.

[4]. القواعد الفقهیه، ج4، ص309.

[5]. تحریر الوسله: ج2، ص82.

[6]. مختلف الشیعة، ج6، ص300.