بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بیع وقف و تبدیل به انفع»

یکی از مسوغات بیع وقف، این است که آقای موقوفٌ علیهم یا متولی ببیند که بیع وقف و تبدیل آن؛ یعنی بدل عین موقوفه، اعود و انفع برای موقوفٌ علیهم باشد که با عنوان «جواز البیع و شراء عینٍ أخری» در کتب فقهی ذکر شده است. در این صورت آیا جایز است یا خیر؟ پس موضوع بحث، جواز بیع در صورت اعودیت و انفعیت با تبدیل عین موقوفه است، نه فروش عین موقوفه و هزینه آن برای موقوف علیهم. چون یکی از مسوغاتی که ذکر کرده‌اند، این است که موقوفٌ علیهم، حاجت و ضرورت شدیده‌ای به وقف پیدا کنند یا غله‌اش برایشان کفایت نکند. برخی از فقها مثل صاحب «غنیه»[1] و «انتصار»[2] ادعای اجماع کرده‌اند که می‌تواند بفروشد و خرج خودش کند، برخی هم فرموده‌اند جایز نیست. پس به موضوع بحث، دقت کنید؛ چون دو مجوز، مسوغ و موضوع، مطرح است؛ یکی این‌که موقوف علیهم ضرورت و حاجت شدیده به عین موقوفه، پیدا کنند که کفایت مخارجشان را ندهد که در این صورت، خود عین موقوفه را می‌فروشند و هزینه موقوفٌ علیهم می‌کنند، اما موضوع ما نحن فیه این است که فروش و تبدیلش اعود و انفع است ولو آنکه حاجت و عدم کفایت مخارج هم نباشد؛ مثل این‌که مغازه‌ای داخل خیابان افتاده که فروش یا ساخت و تبدیلش به چندین مغازه، اعود و انفع برای موقوفٌ علیهم است. پس ما نحن فیه، بیع و تبدیل است نه بیع و توزیع بر موقوفٌ علیهم. پس به عنوان بحث، دقت کنید تا وقتی روایات را می‌خوانیم، ببینیم آیا می‌توان از آنها بر این مسوغ، استفاده کرد یا خیر؟

عرض شد که اصل در اعتبار این مجوز مربوط به شیخ مفید است و از کلام ایشان استفاده شده است. با نگاهی به «مفتاح الکرامه»[3] می‌بینید که بزرگانی این قول را به شیخ مفید، استناد داده‌اند؛ از ظاهر کلام ایشان چنین برداشت کرده‌اند که یکی از مسوغات بیع وقف در جایی است که تبدیل اعود و انفع است، ولی مرحوم شیخ[4] می‌فرمایند چنین چیزی را از عبارت مرحوم مفید به دست نمی‌آوریم. متأخرین هم خواسته‌اند بفرمایند نسبت این کلام به شیخ، درست نیست. صاحب «ملحقات» هم با این‌که عبارت شیخ مفید در درسترسشان بوده، با لفظ «حُکی»[5] مطرح می‌کند و ناظر به این تردیدی است که شیخ انصاری در استفاده از کلام شیخ مفید، مطرح کرده است.

«بررسی مستند فتوای منسوب به شیخ مفید»

علی أیّ حالٍ می‌خواهیم ببینیم تبدیل به احسن -که والد استاد در حاشیه‌شان فرموده‌اند- دلیل دارد یا خیر؟ آیا از روایات، دلیلی بر قول منسوب به شیخ مفید، وجود دارد یا خیر؟

دیروز، یک روایت را خواندیم و عرض کردیم که تا «جعفر بن حنان (حیان)» صحیح است. جعفر بن حنان (حیان) اصلاً توثیق نشده و صاحب «حدائق» هم فرموده توثیق نشده و علامه مجلسی در «وجیزه»[6] او را تضعیف هم کرده است. پس سند روایت به جهت جعفر بن حنان ضعیف است.

روایت می‌فرماید: «قلت فللورثة من قرابة الميت أن يبيعوا الأرض إن احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلة [آیا قرابت میت (ورثه) بعد از این‌که به آنها ارث رسید، اگر احتیاج پیدا کردند و کفایت مخارجشان را نکرد، می‌توانند بفروشند یا چنین حقی ندارند؟] قال نعم إذا رضوا كلّهم و كان البيع خيراً لهم باعوا»[7] پس دو قید را سائل زده و یک قید هم امام(علیه السلام) اضافه کرده‌اند و اصلاً بحثی از تبدیل به احسن، وجود ندارد. در موضوع و فرع دیگری که ضرورت و حاجت شدید موقوف علیهم باشد و کفایت مخارجشان را نکند، به این روایت استدلال کرده‌اند و «غنیه»[8] و «استبصار»[9] که بر جواز فروش وقف توسط موقوفٌ علیهم در صورت ضرورت شدیده و عدم کفایت غله، ادعای اجماع کرده‌اند، به این روایت استدلال کرده‌اند. و این استدلال برای آن فرع، تمام است، اما برای ما که می‌گوییم اصلاً بحث حاجت، مراد نیست بلکه ملاک ما انفعیت فروش وقف و تبدیل آن است و حاجت و عدم کفایت، ملاک نیست، استدلال به این روایت نمی‌تواند تمام باشد.

پس استدلال به این روایت بر ما نحن فیه نمی‌تواند تمام باشد.

«چرا از روایت حمیری به خبر تعبیر شده است؟»

روایت بعدی: «أحمد بن علي بن أبي طالب الطبرسي في الإحتجاج عن محمد بن عبد الله بن جعفر الحميري [که کنیه او «ابوجعفر قمی» است و پسر عبدالله بن جعفر، صاحب کتاب «قرب الاسناد» است. البته برخی این کتاب را به محمد بن عبدالله بن جعفر، نسبت داده‌اند، ولی گفته شده که این نسبت به او درست نیست، بلکه او کتاب را از پدرش عبدالله بن جعفر، نقل کرده است. محمد بن عبدالله بن جعفر حمیری، توثیق شده است] عن صاحب الزمان(علیه السلام) أنه كتب إليه [در بحث رجال اگر به کتب فقها نگاه کنید، می‌بینید که از این مکاتبه به «خبر» تعبیر شده و اسنادی هم ذکر گردیده، همه تا محمد بن عبدالله بن جعفر حمیری که خودش هم مکاتبه کرده، صحیحند. پس، از نظر سندی، هیچ اشکالی وجود ندارد]رُوی عن الصادق(علیه السلام) [با این‌که مکاتبه اوست و مکاتباتی با امام زمان(علیه السلام) داشته که در یک کتاب آمده و فقهایی آن را نقل کرده‌اند، اما باز این روایت در کتب فقها به «خبر» تعبیر شده است. دلیلش چیست که با این‌که همه اسنادش صحیح است، رواتش توثیق شده‌اند، تعبیر به «خبر ضعیف» شده است؟

دلیل این تعبیر این است که مکاتبه مرفوعه است؛ چراکه جواب‌هایی که امام(علیه السلام) به نامه‌ها می‌داده و توقیعات آن حضرت از طرف وکلای ایشان به افراد می‌رسیده است. امام(علیه السلام) وکلایی داشته و همه کس به ایشان دسترسی نداشته. محمد بن عبدالله بن جعفر حمیری نگفته من این کتابت را به دست چه کسی دادم؛ چه کسی نامه برده و جواب آورده؟ ظاهراً ابن غضائری می‌گوید من آن کتابت را دیده‌ام، اما ما نمی‌دانیم خط، خط امام(علیه السلام) بوده است یا نه؟ پس چون ذکر نکرده که کدام وکیل امام(علیه السلام) یا کسی که با آن حضرت در ارتباط بوده، آن را آورده، این روایت، مرفوعه می‌شود و مرفوعه، حجت نیست. پس در مکاتبات، این نکته رجالی را در نظر داشته باشید.

ادامه مکاتبه: فی بیع الوقف خبرٌ مأثور [می‌گوید روایتی از امام صادق(علیه السلام) وارد شده که] إذا كان الوقف على قوم بأعيانهم و أعقابهم [یعنی وقفش مؤبّد و سلسله‌وار است] فاجتمع أهل الوقف على بيعه و كان ذلك أصلح لهم أن يبيعوه، فهل يجوز أن يُشترى من بعضهم إن لم يجتمعوا كلهم على البيع أم لا يجوز إلا أن يجتمعوا كلهم على ذلك [باید همه با هم اجتماع کنند؟ سؤال دیگری که پرسیده بود، این است:] و عن الوقف الذي لا يجوز بيعه [پرسیده کدام وقف است که بیعش جایز نیست؟] فأجاب(علیه السلام) إذا كان الوقف على إمام المسلمين فلا يجوز بيعه [امام(علیه السلام) پاسخ داد: اگر برای امام مسلمین باشد، جایز نیست] و إذا كان على قومٍ من المسلمين [اگر وقف خاص و برای مردم است] فليبِع كل قومٍ ما يقدرون على بيعه مجتمعين و متفرقين إن شاء الله»[10] اینجا می‌فرماید هریک که بر بیعش قادرند، چه رضایت باشد چه نباشد، می‌تواند بفروشد.

«بررسی دلالت خبر حمیری بر فروش وقف برای تبدیل به احسن»

این روایت اولاً شاهد بر فرع ما نیست؛ چون فرع ما تبدیل به احسن است ولی اینجا اصلاً بحث تبدیل به احسن، مطرح نیست. ثانیا به صورت مطلق حکم به بیع نموده که هیچ کس به آن، فتوا نداده؛ یعنی اصحاب از چنین روایتی، اعراض کرده‌اند و به آن، اصلاً فتوا نداده‌اند که به صورت مطلق، یعنی در صورت کفایت هم می‌توانند بفروشند. در روایت قبلی فرموده بود اگر کفایت نکند، فروخته می‌شود، ولی در اینجا به صورت مطلق است و شرط حاجت شدیده و عدم کفایت غلّه را هم نیاز ندارد. هر وقت خواستند، می‌توانند بر بیع وقف، اجتماع کنند و بفروشند. چه کسی چنین فتوایی داده است؟ این اصلاً مخالف مقتضای وقف است که چون رضایت دارند، بلا دلیل، آن را بفروشند. چنین چیزی مخالف تشریع باب وقف است.

تا اینجا دلیلی بر تبدیل وقف به احسن نداشتیم اما اگر در ذهن مبارک شما باشد، دو مبنا را در بحث عدم جواز بیع وقف، ذکر کردیم و چنانکه بزرگان و فقها فرموده بودند، گاهی بیع وقف مطلقاً جایز نیست الا ما خرج بالدلیل، به نحوی که در موارد مشکوکه هم می‌توانیم به این عمومات و اطلاقات ادله مانعه از بیع وقف، تمسک کنیم. جاهایی هم که مثال می‌زدیم، به اعودیت و انفعیت، مثال می‌زدیم. ما الآن به یک مورد مشکوک رسیده‌ایم که آیا اعود و انفع بودن در وقف، مجوز بیع هست یا نیست؟ دیدیم که دلیلی نداریم. اگر این مبنا در باب ادله مانعه، اتخاذ شود، می‌گوییم به ادله مانعه، تمسک می‌کنیم و می‌گوییم این مورد جایز نیست. اما اگر این مبنا اتخاذ نشد که عرض شد که مثل مرحوم سید و والد استاد، قائل بودند که این ادله مانعه، تنها می‌رساند که بیع وقف کبیع سائر املاک نیست و این گونه نیست که در موارد شک بتوانیم به این ادله مانعه، تمسک کنیم. اطلاقی ندارد که همه موارد مشکوکه را شامل شود.

اگر این مبنای دوّم را اتخاذ کردیم، اعودیت و انفعیت با لحاظ برخی شروط جایز است تعجب بنده از مرحوم سید است که می‌فرمایند: «السادس: إذا كان بيعه وشراء عينٍ أخرى عوضه أعود وأنفع للموقوف عليهم، فإنه حكي عن المفيد جواز بيعه حينئذٍ والأقوى عدمه وفاقا للأكثر، لمنافاته للوقفية وعدم الدليل على الجواز»[11] ما از خود مرحوم سید عبارت را خواندیم که فرموده بود در وقف، مصلحت موقوفٌ علیهم هست: «إذا وقف مالا على ذريته أو غيرهم فبعد أن صار لهم يكون الأمر بيدهم فيما هو الأصلح لهم ولسائر البطون[12] [ایشان می‌فرماید مصلحت بطون در بیع، مجوز بیع در وقف است اما در اینجا می‌فرماید والاقوی عدمه وفاقاَ للاکثر یعنی جایز نیست] لمنافاته للوقفیۀ و عدم الدلیل علی الجواز» که البته ممکن است بعداً نظرشان عوض شده باشد. ما عرض می‌کنیم شما مبنا اوّل را در اطلاق ادله مانعه قبول نکردید؛ و بعد از بیان مجوزات هم این گونه فرمودید: کلامتان هم در اینجا این بود که فرمودید «فبعد أن صار لهم يكون الأمر بيدهم فيما هو الأصلح لهم ولسائر البطون» پس این شبهه به کلام ایشان هست که این دو کلام با هم منافات دارد.

گذشته از این شبهه به کلام ایشان، می‌گوییم وقف برای انتفاع موقوفٌ علیهم است و عرف این انتفاع کمتر را انتفاع نمی‌داند. گاهی یک چیزی انتفاع ندارد و خراب می‌شود؛ مثلاً فرش مسجد پاره می‌شود یا ستون مسجد می‌شکند و دیگر انتفاعی ندارد. اما دایره عدم انتفاع در عرف، وسیع‌تر از این است که فقط مختص به خراب شدن و عدم انتفاع محض باشد. دیدید که یکی از موارد، انتفاع در حد عدم یعنی خیلی کم بود. مثلاً فرش برای نشستن است، اما می‌توان آن را به عنوان پرده، آویزان کنید. در اینجا باز هم انتفاع است اما کالعدم است. پس عدم الانتفاع، به معنای خراب محض نیست که هیچ انتفاعی نداشته باشد، بلکه اگر یک شیء در حد خودش از آن، نفع برده نشود، باز هم به آن، عرفاً عدم الانتفاع گفته می‌شود؛ یعنی درست است که از این، انتفاع برده می‌شود، ولی این انتفاع بسیار کم است. مثلاً اگر یک فرش ابریشمی باشد که ده میلیارد ارزش دارد و للمصلین و در یک جای عمومی است که هر کس با هر وضعی، رفت و آمد می‌کند و فرش هم جلوی درب افتاده است، اما آیا عقلا می‌گویند این انتفاع برای نماز خواندن انتفاع متناسب با این فرش است، یا این که می‌گویند اگر فرش را بفروشیم، می‌توانیم سایر قسمت‌های مسجد را هم فرش کنیم یا ثمن وقف را ذخیره کنیم تا هر وقت فرشی از بین رفت، به جایش فرش بخریم؟ عقلا می‌گویند انتفاع از این فرش، چیزی نیست که الآن وجود دارد. یعنی انتفاع فعلی متناسب عین موقوفه نمی‌باشد. پس وقف، لانتفاع موقوفٌ علیهم است و این وقف با این‌که از حیز انتفاع، خارج نشده، ولی متناسب با این نیست. پس انتفاع را یک امر نسبی بگیرید که باید اصلح و انفع للموقوف علیهم باشد و در این صورت با این شرط که وقف از بین نرود، آن را تبدیل می‌کنیم. این چه منافاتی دارد؟ شما بیع می‌کنید و چیزی دیگری را می‌خرید و وقف می‌کنید. در اینجا جمود بر تحبیس الاصل و کار را دشوار می‌کند؛ یعنی انتفاع از بین می‌رود چرا وقتی ما بر تحبیس، جمود می‌کنیم و می‌گوییم غرضش این بوده که فقط از این، استفاده شود، درحالی که تحبیس، برای انتفاع است. این انتفاع متناسب از عین موقوفه و مورد نظر واقف نمی‌باشد پس وقتی که تسبیل، دچار خلل بشود، مجوز بیع می‌شود و در نزد عقلا هم همین گونه است. پس می‌توانیم بگوییم بیع، جایز است استنقاذاً بغرض الواقف و حق الموقوف علیهم.

«بیع وقف در صورت ضرورت شدید»

یک مورد دیگر که مرحوم سید فرموده‌اند و «تحریر» اشاره نکرده‌اند، ملحق شدن ضرورت شدیده موقوفٌ علیهم است که می‌فرماید: «السابع: أن يلحق الموقوف عليهم ضرورة شديدة، حكي جواز البيع في هذه الصورة عن جماعةٍ، بل عن الانتصار والغنية الإجماع عليه والأقوى عدم الجواز»[13] سید می‌فرماید اقوی، عدم جواز است و والد استاد می‌فرمایند: «فلا مانع من بیعه عند حدوث ذلک الامر علی الاقوی».[14]

«اجاره وقف»

 امام در مسأله 74 «تحریر» می‌خواهند بفرمایند اجاره وقف، اشکالی ندارد: «لا إشکال فی جواز إجارة ما وقف وقف منفعةٍ [که وقف منفعت را توضیح داده‌ایم]سواء کان وقفاً خاصاً أو عاماً علی العناوین [مثل فقرا] أو علی الجهات و المصالح العامة کالدکاکین و المزارع الموقوفة علی الاولاد أو الفقراء أو الجهات العامة [می‌فرماید اینجا وقف منفعت است. مثلاً گفته محصولش مال اینها باشد، یا مال الاجاره این دکان، برای موقوفٌ علیهم باشد، آنها هم آن را اجاره بدهند] حیث أن المقصود استنماؤها بإجارةٍ و نحوها و وصول نفعها إلی الموقوف علیهم [زیرا مقصود استفاده موقوف علیهم است از مال الاجارة در اجاره فرموده‌اند، ملکیت، شرط است و اینها نیز مالک منفعت هستند] بخلاف ما کان وقف انتفاعٍ [وقف انتفاع را فرموده جایز نیست. مثلاً وقف ‌کرد که اولادش در خانه ساکن شوند] کالدار الموقوفة علی سکنی الذریة و کالمدرسة و المقبرة و القنطرة و الخانات الموقوفة لنزول المارّة فإنّ الظاهر عدم جواز إجارتها فی حالٍ من الاحوال»[15] چرا اینجا چنین فتوایی دارند؟ علت این فتوا این بحث است که در اجاره باید ملکیت، وجود داشته باشد تا بتوان آن را اجاره داد؟ ملک المنفعه را دارای اعتبار می‌دانند، ملکیت منفعت وجود دارد اما در انتفاع موقوف علیهم، ملکیت ندارند بلکه حق استفاده دارند کالمباحات الاصلیه که نمی‌توان راه رفتن در جاهایی را که مباح شده، اجاره بدهید؛ زیرا برای همه مردم، مباح شده. همان طور که در مباحات اصلیه نمی‌توانید اجاره بدهید، در وقف انتفاع هم حق اجاره دادن ندارید.

حاشیه استاد در اینجا چنین است: «بل الظاهر الجواز مع عدم تحقّق انتفاع من له الانتفاع [می‌فرماید جایی که انتفاع برایش حاصل نشود، جایز است] لأنّه لايعتبر في الإجارة ملك المنفعة [اینجا نیاز به ملک منفعت نداریم] بل يكفي الولاية على الانتفاع المعبّر عنها بملكيّته [همین که ولایت بر انتفاع داشته باشد، می‌گویند مالک این است و ملکیت انتفاع دارد] وهذا [اشاره به آن اشکال است] بخلاف المباحات الأوّلية فليس فيها إلّا جواز الانتفاع، فإنّه حكمٌ لا ملكٌ»[16] یک حکم از طرف شارع است. این یک مسأله است.

«بیع بعض وقف برای تعمیر بعض دیگرش»

مسأله 75 هم می‌فرماید: «لو خرب بعض الوقف بحیث جاز بیعه [که یکی از موارد بود] و احتاج بعضه الآخر إلی التعمیر لحصول المنفعة [عین موقوفه نیاز به تعمیر دارد تا منفعت داشته باشد. اینجا مسلماً این حق تعمیر بر حق انتفاع موقوفٌ علیهم، مقدم است] فإن أمکن تعمیر ذلک البعض المحتاج من منافعه فالاحوط تعمیره منها [از خودش تعمیر می‌کنند] و صرف ثمن البعض الآخر فی اشتراء مثل الموقوفة [این خراب شده بود. این مقدارش را صرف تعمیرش می‌کنند و اگر زیاد آمد یک عین دیگر می‌خرند و وقف می‌کنند] و إن لم یمکن لا یبعد أن یکون الاولی بل الاحوط أن یصرف الثمن فی التعمیر المحتاج إلیه [هرجا که احتیاج به تعمیر باشد، خرج می‌شود] و أما جواز صرفه لتعمیره الموجب لتوفیر المنفعة فبعیدً [این هم از آن حرف‌هاست که بگوییم برای این‌که منفعتش بیشتر باشد، نمی‌شود بیع کرد. والد استاد هم اینجا فرموده‌اند:] «البُعد محلّ تأملٍ بل الجواز لا یخلو عن قربٍ»[17] [عقلا هم همین را می‌گویند که وقتی می‌شود دامنه وقف وسعت پیدا کند یا اینکه اصلاً منفعت ندارد، بیع انجام گیرد و جهت ایجاد منفعت یا توفیر منفعت استفاده هر دو.] نعم لو لم یکن الثمن بمقدار شراء مثل الموقوفة یصرف فی التعمیر و لو للتوفیر»[18] [چنانچه نتوان مثل موقوفه را خریداری نمود مورد تعمیر آن ولو برای توفیر منفعت مصرف نمود].

انشاءالله بحث بعدی، «افراز» است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

 ______________________

[1]. غنیة النزوع، ص298.

[2]. انتصار، ص469.

[3].  مفتاح الکرامه، ج21، ص691.

[4]. مکاسب، ج4، ص44.

[5]. تکملة العروة الوثقی، ج1، ص256.

[6]. کتاب در دسترس نبود.

[7]. وسائل الشیعه، ج19، ص191.

[8]. غنیة النزوع، ص298

[9].  استبصار، ج4، ص99.

[10].  وسائل الشیعه، ج19، ص121، کتاب الوقوف و الصدقات، باب6، حدیث9.

[11].  تکملة العروة الوثقی، ج1، ص255.

[12]. تکملة العروة الوثقی، ج1، ص264. .

[13]. تکملة العروة الوثقی، ج1، ص256.

[14].  ملحق العروة الوثقی، ج1، ص515، تعلیقه62.

[15].  تحریر الوسیله، ج1، ص81-80.

[16].  التعلیقه علی تحریر الوسیله، ج2، ص79، پاورقی2.

[17]. التعلیقه علی تحریر الوسیله، ج2، ص80، پاورقی1.

[18].  تحریر الوسیله، ج2، ص81.