بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در موارد استثنای بیع وقف بود و همان طور که گذشت، گفته شده جایز نیست بیع وقف جز در چند مورد که دو مورد را خواندیم. تقریباً هشت مورد از موارد مجوزه بیع وقف را ذکر کرده‌اند که در اینجا حضرت امام چهار مورد را قبول کرده‌اند و مرحوم سید پنج یا شش مورد را، اما دو سه مورد را نپذیرفته‌اند. پس چهار مورد را «تحریر» فرموده، یک مورد هم اعودیت و انفعیت بیع است که والد استاد در حاشیه، اشاره کرده‌اند و آن را هم خواهیم خواند.

«جواز بیع وقف در صورت شرط واقف»

«تحریر» می‌فرماید: «الثالث فیما إذا اشترط الواقف فی وقفه أن یباع عند حدوث أمرٍ [واقف شرط می‌کند که اگر مواردی در وقف‌نامه، قید می‌کند، پیش آمد، آن را بفروشند] مثل قلة المنفعة [اگر منفعتش کم شد] أو کثرة الخراج أو المخارج [مالیاتش زیاد شد یا خرج‌هایی که باید بکنند، بیش از منافع آن است] أو وقوع الخلاف بین أربابه [اینجا مسأله شرط است و با مسأله بعدی، فرق دارد. اینجا وقوع اختلاف بین ارباب را شرط کرده است] کل عنوان این بحث این است که اگر شرطی کرد که با وقوع شرط بیع وقف جایز باشد آیا چنین شرطی، نافذ است یا خیر؟] أو حصول ضرورة أو حاجة لهم [که گفت اگر این طور هم شد، اشکالی ندارد که بفروشید] أو غیر ذلک، فلا مانع من بیعه عند حدوث ذلک الامر علی الاقوی»[1] اینجا اگر اقوی فرموده‌اند، به این دلیل است که برخی از فقها قبول نکرده‌اند و گفته‌اند این شرط نافذ نیست، برخی هم گفته‌اند هم شرط، باطل است و هم وقف؛ چون شرط غیرمشروع یا مخالف ذات عقد کرده است. برخی هم شرط را باطل و وقف را صحیح دانسته‌اند. اما نظر حضرت امام بر صحت این شرط است و صحیح هم همین است.

«باطل و مبطل بودن شرط مخالف مطلق العقد»

مشخص است که شرط در اینجا نافذ است؛ چون: اولاً به علت ادله عامه و اطلاقات باب شروط، مثل «المؤمنون عند شروطهم» و ثانیاً خود «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» که مربوط به شروطی است که آقای واقف، قرار می‌دهد و می‌گوید مثلاً من وقف کردم بر فرزندانم و بعداً نوه‌هایم و سپس فقرا. یک بار به این صورت، شرط می‌کند و مورد وقف را مشخص می‌سازد؛ یک بار هم می‌گوید برای اینهاست به این شرط که مخارجش بیشتر از منافعش نباشد که در این موقع می‌توانند بفروشند. پس اطلاقات و عمومات شروط و یکی هم «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» بر نفوذ این شرط، دلالت می‌کند.

پس این‌که حضرت امام فرمودند علی الاقوی، به جهت قولی است که در مقابل، وجود دارد و فرموده‌اند نمی‌توان به این شرط، عمل کرد. اما کسانی که عمل به این شرط را جایز نمی‌دانند، دو دلیل آورده‌اند:

- خلاف مقتضای عقد است؛

- خلاف ادله شرعیه‌ای است که از کتاب و سنت، به دست می‌آید.

اما در دلیل مخالفت با مقتضای عقد، باید گفت این شرط نمی‌تواند خلاف مقتضای عقد باشد. در بحث شروط یک عبارت، بسیار استعمال می‌شود و مثلاً می‌گویند «این شرط، مخالف مقتضای مطلق العقد است» و یا می‌گویند «مخالف مقتضای اطلاق عقد است». اگر شرط مخالف اطلاق عقد باشد، هیچ اشکالی ندارد و یک عقد مطلقاً انشاء می‌شود و وقتی که انشاء شد، ممکن است بخواهند شرائطی را به آن اضافه کنند. اشکالی ندارد که عقدی به صورت مطلق، انشاء شود و بعد هم شرائطی به آن ضمیمه گردد؛ چون خلاف اطلاق است و هر مطلقی می‌تواند مقید بشود و قید بخورد. اما گفته‌اند شرط نباید خلاف مطلق العقد باشد و به این معنا که نباید مخالف مقتضای ذات عقد باشد. وقتی که می‌خواستند برای عقدی، سببیت قرار بدهند، گفته‌اند وقتی این عقد می‌خواهد اجرا بشود، هیچ قیدی را بر نمی‌تابد و هیچ قیدی نباید به آن بخورد اگر می‌خواهد سببیت داشته باشد. در غیر باب عقود، مثل ظلم، وقتی می‌گوییم (ان الله لیس بظلام للعبید)، این آبی از تخصیص است و به هیچ وجه، تخصیص نمی‌خورد؛ مثل ادله تضییع مال، تخصیص‌بردار نیستند وقتی می‌گویید شرطی مخالف مقتضای ذات عقد است به همین معناست که عقدی که برایش سببیت برای امری، قرار داده می‌شود، همان لحظه‌ای که عقلا دارند برایش سببیت قرار می‌دهند، می‌گویند این نباید هیچ قیدی بخورد. بنابر این، هر شرط و قیدی که بخواهد ذات عقد را مقید کند، باطل است. چرا؟ چون این عقد، تحقق پیدا نمی‌کند. عبارت فنی‌ترش که در ذهن هم بماند، این است که: خلاف مقتضای ذات عقد، به این معناست که: شرطی را شرط کنید که مخالف انشاء شما باشد. شما دارید چیزی را انشاء می‌کنید و شرط شما مخالف این انشاء باشد. یعنی اگر شرط با انشاء شما مضاده داشته باشد، آن را شرط مخالف مقتضای عقد یا شرط مخالف مطلق العقد می‌گویند.

شما در عقد اجاره، سکنای این آقا را در این خانه، انشاء می‌کنید پس نمی‌توانید شرط کنید که من به این شرط اجاره می‌دهم که شما مالک منافعش نشوید و نتوانید در آن، سکنا داشته باشید. پس این را در ذهن داشته باشد -چون خیلی کاربرد دارد- که در جایی که شرط با انشاء شما مضاده داشته باشد، شرط مخالف مطلق عقد است. انشاء در بیع، ملکیت است پس نمی‌توانید شرط کنید که این ملکیت برای شما نباشد. یا من این کتاب را به شما می‌فروشم تا ملک شما بشود و پول، ملک من گردد، اما من بگویم پول ملک من شود اما کتاب، ملک شما نشود. این مخالف ذات عقد است؛ چون عقد بیع به یک معنا، به عنوان تملیک است یا برای مبادلة مالٍ بمالٍ است. اینجا اگر هر شرطی کنید که با ذات عقد و دلیلی که این عقد به خاطر آن، سببیت پیدا کرده، مخالف باشد باطل است. وقتی که عقد وقف را انشاء می‌کنید، سبب برای تحبیس العین و تسبیل المنافع است پس نمی‌توانید شرطی کنید که جلوی تسبیل المنافع را بگیرد.

در اینجا که واقف، شرط می‌کند و بیع موقوفه را مشروط به شرط کرد، شرط مخالف ذات عقد نیست و همان طور که قبلاً هم گذشت، عدم جواز بیع از احکام وقف است و ما دلیلی نداریم که وقف به هیچ نحوی، قابل خرید و فروش نباشد. ما ادله را بررسی کردیم و دلیلی نیافتیم که نشان دهد وقف به هیچ وجه، قابل خرید و فروش نباشد حتی اگر از خارج، دلیلی بر این استثنا وجود داشته باشد. اگر چنین دلیلی داشتیم، می‌گفتیم شرط هم نمی‌تواند بکند، اما در ادله گفتیم اصلاً دلیلی که دلالت بر عدم بیع مطلق نماید نداریم اولاً؛ و ثانیاً علی قول به این‌که ادله دلالت بر عدم جواز بیع مطلق هم بکند، به این معنا است وقتی که وقف شد، دیگر قابل خرید و فروش نیست الا ما خرج بالدلیل، پس اگر دلیل آمد، قابل خرید و فروش است و می‌بینیم که شارع هم خودش مواردی را خارج کرده. پس عدم جواز بیع، جزء ذات عقد نیست. مضافاً به این‌که گفته‌اند وقف منقطع الآخر، صحیح است. وقتی که وقف منقطع الآخر، تمام می‌شود، به ملک مالک بر می‌گردد و او آن را می‌فروشد. پس وقتی که وقف منقطع الآخر هم صحیح بود، دلیل بر این دارد که عدم جواز بیع، جزء ذات عقد نیست.

درباره دلیل دوم هم که مخالفت کتاب و سنت است، می‌گوییم ادله مانعه به عنوان اولی آمده؛ یعنی اگر وقف کردید، دیگر خرید و فروش نمی‌شود کرد. تا اینجایش تمام است، اما دلیلی ندارم که الا ما خرج بالدلیل هم نمی‌تواند باشد؛ یعنی بگویید اگر دلیل هم آمد، باز نمی‌توانید بفروشید. ما از شرع، چنین دلیلی را نداریم؛ چون ادله مانعه را خواندیم و حداکثر، دلالت می‌کرد که وقف مطلقاً قابل خرید و فروش نیست و یک اطلاق و عمومی داشت که در موارد شک، محکّم بود که الا ما خرج بالدلیل می‌آید این عمومات و اطلاقات مانعه را تخصیص می‌زند. پس چنین شروطی نه مخالف شرع است و نه مخالف ذات عقد، و مهم‌ترین دلیلش هم این است که در خود شرع هم اتفاق افتاده و خود شارع، مواردی را جایز نموده است.

«روایتی بر جواز بیع وقف با شرط واقف»

برای جواز بیع با شرط، استدلال شده است به وقفی که حضرت علی(علیه السلام) انجام داده‌اند و در آنجا می‌فرماید: «و إنه يقوم على ذلك الحسن بن علي يأكل منه بالمعروف و ينفقه حيث يريد الله في حلٍّ محلّل [بنابر این، متولی وقف را امام حسن مجتبی(علیه السلام) قرار می‌دهد می‌فرماید می‌تواند در هر آنچه که حلال خداست، از آن استفاده کند] و لا حرج عليه فيه، فإن أراد [اینجا بحث شرط را مطرح می‌کند] أن يبيع نصيباً من المال فيقضي به الدَّين فليفعل [می‌تواند این کار را بکند. پس حضرت بیع را شرط کرد] إن شاء لا حرج عليه فيه. و إن شاء جعله شَروَى المِلك [کلمه «شَروَی» به معنای مثل است و در برخی از نسخه‌های «کافی» به صورت «سریّ الملک»[2] آمده که در این صورت به معنای شریف است و «جعله سریّ الملک» یعنی ملک شریف قرار بدهد و ملک شریف یعنی ملک طلق و چون ممنوع از تصرف نیست، شریف است. پس یا «شروی الملک» است که یعنی مثل این ملک، قرار بدهد یا «سریّ» الملک است یعنی ملک طلق، قرارش بدهد] و إنّ ولد عليٍّ و أموالهم إلى الحسن بن علي و إن كان دار الحسن غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها فليبعها إن شاء [اگر دید نیازی به آن ندارند، می‌تواند آن را بفروشد و باز هم] لا حرج علیه فیه»[3] و بعد هم می‌فرماید که اگر فروخت، چگونه آن را قسمت کند.

پس این روایت درباره وقف حضرت علی(علیه السلام) بر جواز شرط بیع وقف، به سبب اموری که واقف قرار می‌دهد -و در اینجا صورت نیاز را مطرح کرده- دلالت می‌کند.

«جواز بیع وقف در صورت سبب اختلاف شدن»

«الرابع [از مسائلی است که مورد اختلاف فقها واقع شده و اکثر فقها فرموده‌اند در این صورت، بیعش جایز است و ظاهرا در «سرائر»[4] و «غنیه»[5] هم ادعای اجماع بر آن شده. اما برخی مثل مرحوم سید و برخی از متأخرین فرموده‌اند جایز نیست و یک دلیل هم آورده‌اند که تمام نیست. ولی حضرت امام قبول دارند؛ لذا به متن مسأله، دقت بفرمایید که موضوع بحث روشن باشد] فیما إذا وقع بین أرباب الوقف اختلافٌ شدید لا یؤمن معه من تلف الاموال و النفوس [اینجا به صورت اطلاق آورده و به این معناست که کشت و کشتار مطلق، رخ بدهد نه حتما در بین موقوفٌ علیهم. این وقف، اصلاً باعث قتل نفس و از بین رفت اموال می‌شود مطلقاً نه در مال وقفی و موقوفٌ علیهم. از مرحوم سید، جای تعجب است که مرحوم سید خواسته بفرماید این مجوز فقط ناظر به قتل نفس موقوفٌ علیهم است. اینجا «لا یؤمن معه من تلف الاموال و النفوس» را به صورت مطلق آورده‌اند و علتش را هم عرض خواهیم کرد] و لا ینحسم ذلک إلا ببیعه [این کشت و کشتار هم از نمی‌رود مگر با فروختن موقوفه] فیباع و یقسم ثمنه بینهم [اینجا می‌فروشند و بین موقوفٌ علیهم، تقسیم می‌کنند] نعم لو فرض أنه یرتفع الاختلاف ببیعه و صرف الثمن فی شراء عینٍ أخری أو تبدیل العین الموقوفة بالاخری، تعیّن ذلک [اگر این خانه در قم باشد، دعوا و قتل به دنبال خودش دارد ولی اگر در مشهد باشد که رفت و آمد چندانی رخ نمی‌دهد که بخواهند دعوا کنند، باید آن را بفروشند و تبدیل کنند. پس مشخص است که در این صورت، تبدیل و اقرب به نظر واقف با آن، خریداری می‌شود] فتشتری بالثمن عینٌ أخری أو یبدّل بآخر فیجعل وقفاً و یبقی لسائر البطون [این هم مشخص است که اگر این کار را انجام بدهند، حق سایر بطون هم رعایت می‌شود.] و المتولی للبیع فی الصور المذکورة و للتبدیل و لشراء عینٍ أخری هو الحاکم أو المنصوب من قِبله إن لم یکن متولٍ منصوب من قِبل الواقف»[6] اینجا هم اگر موجب از بین رفتن خود وقف یا نفوسی بشود، فرموده‌اند یکی از مجوزات بیع وقف است.

در اینجا اکثر فقها مثل صاحب «حدائق» فرموده‌اند آنچه در مجوزات بیع وقف، باعث اختلاف شده، اختلاف فهمی است که در مکاتبه علی بن مهزیار، صورت گرفته و در همین مورد خودمان که باعث قتل نفوس یا خرابی و از بین رفتن وقف می‌شود، اقوال چندگانه‌ای به جهت همین روایت، پیش آمده است. برخی این روایت را دال بر جواز بیع وقف در این صورت دانسته‌اند و برخی فرموده‌اند اصلاً این روایت، ربطی به باب بیع وقف ندارد. کسانی که فرموده‌اند قتل نفس و ایجاد درگیری، مجوز بیع است نظر اکثر فقها است. پس اکثری که اختلاف ارباب وقف را مجوز بیع می‌دانند، فرموده‌اند مطلقاً دلالت بر فروش می‌کند؛ چه در وقف مؤبّد و چه در وقف خاص. کسانی هم که فرموده‌اند این روایت اصلاً دلالتی بر این مطلب ندارد -و اشکالاتش را بیان خواهیم کرد- گفته‌اند این روایت، دلالت ندارد پس دلیلی نداریم و جایز نیست. عده‌ای هم بین این دو قول، نظر دیگری دارند و فرموده‌اند این روایت بر بیع وقف منقطع، دلالت دارد و وقف مؤبّد را نمی‌گیرد.

یک قول هم مربوط به مرحوم آسیداحمد زنجانی است که می‌خواهد بفرماید این روایت، دلالت بر ولایت مخصوصه امام(علیه السلام) و امام(علیه السلام) است که این گونه حکم کرده و جزء شؤون امام بوده، بنابر این، روایت ربطی به بیع وقف به طور کلی ندارد و به قول معروف، روایت، یک قضیه شخصیه و مربوط به شؤون امامت است.

«سبب اختلاف اقوال، اختلاف فهم از مکاتبه ابن مهزیار»

اینها اقوالی است که ذیل این روایت، وجود دارد و این مکاتبه، موجب اختلاف آراء شده است. صاحب «جواهر» بعد از این‌که اخبار را ذکر می‌کنند، می‌فرماید: «هذه جملةٌ أخبار الجواز وإن قلّ من تعرّض لها جميعها [ایشان می‌فرماید کم است و درست هم هست؛ چون همه، این روایات را ذکر نکرده‌اند] ولكنّ الأول هو العمدة [روایت اول که مکاتبه علی بن مهزیار است، عمده دلیل است] ومنه اختلفت إفهامهم واضطربت أقوالهم [و به دلیل فهمی که از این روایت داشته‌اند، اقوال هم مختلف شده و اختلاف افهام موجب اضطراب اقوال هم شده است] فحمله الصدوق ومن وافقه على المنقطع [مرحوم صدوق فرموده این مربوط به بیع وقف منقطع الآخر است]وأجروا المؤبد على أصله [گفته‌اند مؤبّد را نمی‌تواند بفروشد] والشيخ في كتابَي الأخبار على الرخصة في البيع مع تأدية البقاء إلى الضرر والاختلاف وخراب الوقف [به این شروط گفته می‌تواند بفروشد و فرقی بین منقطع و مؤبّد، قرار نداده است] ووافقه جماعةٌ في أصل الحمل [که جواز بیع باشد] وإن خالفوه في بعض القيود [برخی گفته‌اند باید خراب وقف و اختلاف ارباب، جواز بیع است و برخی قائلند که اختلاف ارباب وقف، کفایت می‌کند] وآخرون على خلاف التأدية إلى ذلك أو بعضه واكتفى بعضهم بوقوع الخُلف الشديد ولم يشترط التأدية إلى الفساد ولا الخوف منها»[7] گفته‌اند همین که خلف شدید داشته باشند؛ اگرچه موجب فساد هم نباشد، باز می‌تواند بیع را انجام بدهد. بعد هم وارد بحث روایت می‌شوند. ما فردا انشاءالله روایت را با اختلافی که در آن، وجود دارد، می‌خوانیم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله، ج2، ص80، مسأله73.

[2]. کافی، ج7، ص40، باب صدقات النبی، حدیث7.

[3].  وسائل الشیعه، ج19، ص200، کتاب الوقوف، باب10، حدیث3.

[4]. سرائر، ج3، 153.

[5]. غنیة النزوع، ص298.

[6]. تحریر الوسیله، ج2، ص80، مسأله73.

[7]. جواهر الکلام، ج22، ص371.