بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بیع وقف دارای منفعت غیر قابل توجه»

بحث در مسوّغات بیع وقف بود. اولین مورد را خواندیم که مورد اول از مسأله 73 «تحریر» بود و موضوعش این بود که عین موقوفه به گونه‌ای خراب شود که قابل انتفاع بردن نباشد، مگر به فروش و انتفاع از ثمن آن. مورد دوم «الثانی أن یسقط بسبب الخراب أو غیره عن الانتفاع المعتدّ به [مورد اول، آنجا بود که دیگر انتفاعی نداشت، اما در اینجا به شکلی خراب شده که دیگر انتفاع معتدٌّ به ندارد. مثلاً مغازه‌ای بود که ماهی ده میلیون از آن، استفاده می‌شده و امروزه در جایی قرار گرفته که به صد هزار تومان رسیده. معتدٌّ به را باید به نسبت انتفاع حین الوقف در نظر گرفت. وقتی وقف کرده، اجاره‌اش ده میلیون بوده و الآن به سبب خرابی که در آن، رخ داده یا تغییری که در محیط آن مغازه، اتفاق افتاده و عابران کمتری در آنجا رفت وآمد می‌کنند، اجاره‌اش به صد هزار تومان رسیده. پس اینجا انتفاع موقوفه قابل توجه نیست، چون زمانی که وقف کرده بود، ده میلیون اجاره داشت و الآن که اجاره‌ها بالا می‌رود، اجاره کمتر شده است] بحیث کان الانتفاع بها بحکم العدم بالنسبة إلی أمثال العین الموقوفة [یعنی همان زمانی که وقف شده بود و الا ممکن است الآن اگر بخواهد این مغازه را وقف کند، اجاره‌اش صد هزار تومان است، پس نفرمایید اینجا انتفاعش همین است، چون نسبت به انتفاعی که مد نظر آقای واقف بود، در نظر می‌گیریم] بشرط أن لا یرجی العود کما مر [که مشخص است این یک شرط واضح است که می‌دانیم دیگر بر نمی‌گردد] کما إذا انهدمت الدار و اندرس البستان فصار عرصةً لا یمکن الانتفاع بها إلا بمقدارٍ جزئی جداً [اینجا دیگر به مقداری نیست که مد نظر آقای واقف بوده است و اینجا دیگر] یکون بحکم العدم بالنسبة إلیهما لکن لو بیعت یمکن أن یشتری بثمنها دار أو بستان آخر أو ملک آخر تساوی منفعته منفعة الدار أو البستان [که بشود بدلش را خرید] أو تقرب منها [یا نزدیک به آن یعنی الاقرب فالاقرب] أو تکون معتداً بها [یا یک منفعت معتدٌّ به داشته باشد] و لو فرض إنه علی تقدیر بیعها لا یشتری بثمنها إلا ما یکون منفعتها کمنفعتها [منفعت موقوفه صد هزار تومان بود و الآن هم یک چیزی می‌خرید که منفعت آن صد هزار تومان است. اینجا دیگر فروشش جایز نیست که] باقیة علی حالها [اگر باقی بود، صد هزار تومان بود و الآن هم اگر بخواهید بفروشید، صد هزار تومان است] أو قریب منها لم یجز بیعها، و تبقی علی حالها»[1] بنابر این در این صورت بیع وقف جایز نیست لذا در موضوع مورد بحث که عین موقوفه از حالت انتفاع معتدبه، خارج شده آیا بیع آن جایز است یا خیر؟ حضرت امام (س)، والد استاد و مرحوم سید قائل به جواز بیع در این صورت هستند اما مرحوم شیخ، بلکه گفته شده مشهور بر عدم جواز بیع چنین وقفی هستند. شیخ می‌فرماید ادله مانعه از بیع وقف، شامل این مورد هم می‌شود؛ یعنی جایی که مقداری کمی از انتفاع عین موقوفه، باقی مانده است، وقف نباید فروخته شود و قابلیت بیع ندارد؛ چون ادله‌ای که بر عدم جواز بیع، اقامه شده اینجا را شامل می‌شود. در مسأله قبلی فرمودند ادله منع راه ندارد چون ادله مانعه مربوط به بیع وقف در صورت انتفاع بود. در مورد قبلی، انتفاع بالکلیه از بین رفته بود و فرمودند ادله شامل نمی‌شود، اما اینجا جزئی از انتفاعش باقی است؛ پس می‌فرمایند ادله مانعه، شامل اینجا می‌گردد و بیعش جایز نیست.

«علت «قیل» خواندن قول مشهور از طرف سیّد»

 صاحب «ملحقات» می‌فرماید: «و إن  کان ظاهر المشهور ـ علی ما قیل ـ عدم جوازه» قیل که مشهور فرموده‌اند جایز است، در صورتی که اگر عبارت فقها را نگاه کنید، مشهور فقهاء قائل به عدم جواز بیع وقف در این مورد می‌باشد. سؤال این است که چرا مرحوم سید (ره) عدم جواز را به «قیل» نسبت داده‌اند؟ ایشان در مورد این اشکال که فقهاء فرموده‌اند بیع ما نحن فیه (عدم انتفاع معتدبه) جایز نیست.

چون موقوفه دارای انتفاع است امّا اگر گفتیم منظور فقهاء از عدم انتفاع عدم انتفاع معتدبه است نه عدم عدم الانتفاع بالکلیة و معدوم بودن انتفاع، بیع آن جایز است بنابراین عدم جواز بیع وقف مشروط به وجود انتفاع معتدٌّ به است و اگر انتفاع معتدبه وجود نداشته باشد، به عبارت دیگر یعنی اگر فقهاء در ما نحن فیه فرمودند بیع را جائز نمی‌دانیم چون انتفاع دارد، مرادشان از انتفاع، انتفاع معتدٌّ به است. پس ادله‌ای که عدم جواز بیع را بر عدم الانتفاع، تعلیق کرده بود، مرادش عدم انتفاع معتدٌّ به است که در این صورت ادله مانعه ما نحن فیه را شامل نمی‌شود؛ چون انتفاع معتدٌّ به ندارد. این توجیه مرحوم سید از کلام مشهور است و خواسته بگوید مشهور هم قائل به جوازند؛ چون عدم جواز را بر عدم الانتفاع، معلق کرده بودند و عدم الانتفاعی که فقها فرموده‌اند، منظورشان عدم الانتفاع معتدٌّ به است نه عدم الانتفاع بالکل و معدوم بودن انتفاع.

البته طبق مبنایی که مثل مرحوم سید و والد استاد، اختیار کردند، فرمودند امرش به ید موقوفٌ علیهم یا متولی آن است چون بدل آن هم وقف می‌گردد اینجا دیگر منفعتی ندارد، پس فروخته می‌شود تا یک منفعت، مثل منفعتی که مورد نظر واقف است، تأمین شود.

«استدلال مرحوم اصفهانی بر عدم جواز بیع»

در اینجا مرحوم آشیخ محمدحسین اصفهانی، استدلالی را برای عدم جواز بیع وقف در زوال منفعت معتدبه را مطرح کرده‌اند که بطلانش بسیار واضح است. ایشان می‌فرماید در جایی که کل انتفاع از بین می‌رود. یک عین دارید که منفعتی در آن نیست که این عین را می‌فروشیم و به چیزی تبدیل می‌کنیم که منفعت دارد. برای این کار، تحبیس العین را از بین می‌بریم چون وقف، تحبیس العین بود و الآن تحبیس العین و رکن عقد را با بیعش از بین می‌بریم، درنتیجه، وقتی که بدلش را خریدیم، منفعت باقی می‌ماند. و این دوام منفعت با تصرف در تحبیس العین و بیع عین موقوفه که مخالفت با تحبیس دارد انجام می‌گیرد. پس اینجا در مورد اولی (خراب کلی) یک تحبیس العین داریم و یک تسبیل المنفعه، و در تحبیس العین، به وسیله بیع عین تصرف می‌کنیم و آن را می‌فروشیم و تبدیل می‌کنیم. بنابر این، از دو گزاره‌ای که در وقف، وجود داشت (یعنی تحبیس العین که مانع از تقلبات اعتباری است، و تسبیل المنفعه که گزاره دوم بود) با تصرف در یک گزاره، گزاره دیگر را احیا کرده‌ایم و باقی گذاشته‌ایم. پس اگر نفروشیم، هم عین منفعت را از بین برده‌ایم و هم منفعت را اما اگر بفروشیم، عین از بین رفته و منفعتش باقی مانده است. از دو گزاره وقف، یک گزاره‌اش باقی مانده است و چون امر، دائر بین از بین رفتن دو گزاره یا از بین رفتن یکی و ماندن دیگری شده، مسلما می‌توان آن را فروخت و آن منعفت را احیا کرده تا یک گزاره دیگر باقی باشد.

اما در اینجا می‌فرماید امر، دائر بین این است که عین از بین برود یا منفعت؛ یعنی اگر عین را فروختید، منفعت معتدٌّ به را احیا کرده‌اید و چنانچه عین را نفروختید، منفعت قلیله سر جایش باقی است؛ چون فرض مسأله جایی است که منفعت قلیله وجود دارد. پس فروش این عین و تصرف در تحبیس العین، باعث می‌شود منفعت معتدٌّ به، احیا شود. این یک امر است که در فروش، اتفاق می‌افتد، اما اگر نفروختید، منفعت غیرمعتدّه هنوز سر جای خودش باقی است پس در مورد دوم می‌فرماید امر، دائر بین ذهاب عین و ذهاب منفعت است. اگر عین را بفروشید، ذهاب عین شده و منفعت باقی است، و چنانچه عین را نفروشید، منفعت قلیله‌ای که وجود داشت، باقی می‌ماند و منفعت معتدٌّ به از بین رفته است. پس چون امر دائر بین ذهاب عین یا منفعت است، وجهی برای بیع، وجود ندارد؛ چون ترجیح بلامرجّح است. ایشان به این بیان می‌فرمایند بیع وقف جایز نیست.

در اینجا مشخص است که غرض آقای واقف، منفعت معتدٌّ به بوده و این غرض اصلی او بر بقاء عین با منفعتی که مورد نظرش نیست، مقدم است؛ بلکه می‌توان گفت مخالف «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» است. گفته این را خرج طلاب کنید تا درس بخوانند. مثلاً ده طلبه در این مدرسه هستند که اگر ماهانه، دویست هزار تومان به آنها بدهید، زندگی‌شان تأمین می‌شود نه ماهی هزار تومان مسلماً آنچه از وقف، اراده کرده، منفعت معتدّه است نه غیرمعتدّه؛ یعنی بقای این عین، خصوصیت داشته که حتی اگر  این‌که منفعت معتدبه نباشد. باز هم نظر واقف بر بقاء عین باشد استدلال ایشان و این نظریه همان خروجی فقه بدون نگاه به عرف و علل احکام یا مصالح و مفاسدی که در احکام باید رعایت بشود می‌باشد. درست است که از نظر اصولی که بحث می‌کنید، می‌گویید امر دائر بین این است و فروش ترجیح بلامرجح به شما می‌رود، ولی باید به غرض آقای واقف، دقت شود و غرض او در اینجا این بود که منفعت معتده برده شود نه غیرمعتدّه. این اصلاً خلاف «الوقف بحسب ما یوقفها اهلها» می‌شود؛ و ترجیح با غرض واقف است لذا تبدیل به بدل می‌گردد و غرض واقف تأمین می‌شود.

استدلال دیگری که مطرح کرده‌اند، این است که در اینجا ادله مانعه از جواز بیع وقف داریم. قبل از این‌که انتفاع معتد داشت، بیع وقف، جایز نبود و الآن که انتفاع معتدٌّ به ندارد، آیا باز بیع وقف جایز نیست یا جایز است؟ شک می‌کنیم چون انتفاعش فرق کرده است. گفته‌اند چون باید دلیل بر خروج مورد از ادله مانعه داشته باشد، ادله مانعه را استصحاب می‌کنیم که عدم جواز بیع را افاده می‌کرد. گفتیم طبق نظر کسانی که مطلقاً جایز نیست الا ما خرج بالدلیل، در موارد شک می‌توانند به اطلاقات و عمومات ادله مانعه، تمسک کنند و این تفاوتی است که بین مرحوم سید و والد استاد با سایرین بود. وقتی گفتید اطلاقات و عمومات بر منع از جواز بیع وقف، دلالت می‌کند، در موارد شک می‌گویید آن ادله، حاکم است. در اینجا هم شک می‌کنیم که آیا بیعش جایز است یا جایز نیست. می‌گوییم دلیل بر جواز نداریم پس به سراغ ادله می‌رویم و عدم جوازی را که در آنجا بود، استصحاب می‌کنیم.

«عرف و فهم منفعت مورد توجه»

البته استصحاب معنا ندارد و ما اصلاً شک نداریم و موضوع تغییر کرده است چرا که این منفعت، منفعت مورد نظر نیست و همان طور که سید فرمود، مراد از منفعت، منفعت معتدٌّ بهاست و منفعت غیرمعتدٌّ بها را شامل نمی‌شود. پس می‌گوییم تحبیس العین و تسبیل المنفعه معتدٌّ بهایی که غرض آقاق واقف بود. اگر منع مالکی صاحب «جواهر» را هم بگیریم، وقتی آقای واقف گفت از تقلبات اعتباریه و تصرفات، منع می‌کنم، به حهت تسبیل المنفعه بود و مراد از منفعت نیز منفعت معتدٌّ بهاست. مسلماً فهم عرفی از منفعتی که در مقابل تحبیس العین است و تحبیس العین للمنفعه شده (فهم عرفی از این دو گزاره، وقف) منفعت معتدٌّ بهاست. چرا؟ چون خود شما هم اگر وقف کنید و از حیز انتفاع معتدٌّ به آن، خارج شود و زنده باشید، می‌فرمایید من اصلاً نظرم به این نبوده، بلکه به این بوده که زندگی مثلاً این دانشجویان با مشکل، مواجه نشود. هزار تومان، چه دردی از اینها دوا می‌کند؟

پس فهم عرفی از وقفیت و اعتبار وقفیت نزد عرف -که این اعتبار را هم شارع امضا کرده؛ چون وقفیت از امور مخترعه نیست، بلکه امضائی است- این است که تحبیس العین، برای منفعت و انتفاع معتدٌّ بها است و اگر این منفعت نباشد، دیگر ادله مانعه، اینجا را شامل نمی‌شود و همان طور که مرحوم سید فرموده، اگر جواز بر عدم امکان انتفاع، معلق شد، منظور از آن، عدم امکان انتفاع معتدٌّ به است. که این یک امر راه‌گشا در مسائل دیگر باب فقه نیز می‌باشد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله، ج2، ص80، مسأله73.