بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«ادامه بحث شرط ادخال و اخراج در وقف»

بحث در این بود که آیا آقای واقف می‌تواند شرط ادخال یا اخراج من یرید را بکند یا نه؟ به وجوهی استدلال شده بود که یکی از آنها روایات بود و در بحث استدلال به روایات، برخی از روایات را فرموده بودند مشهور از آنها اعراض کرده‌اند و قابل استناد نیست. برخی دیگر را فرموده بودند ضعیف السند است و آنهایی هم که سند صحیح دارد، دلالتش ضعیف است. آخرین مطلبی که امکان داشت گفته بشود و والد استاد هم در درس‌هایشان فرموده‌اند -هرچند در حاشیه‌شان بر «تحریر» تغییر نظر داده‌اند- این است که اختیارداری آقای واقف بر وقف باید قطع گردد اما آنچه گفته خواهد شد و برخی از بزرگان هم فرموده‌اند و به آن استناد کرده‌اند، این است که بگوییم این عرفاً مخالف مقتضای وقف است. در آنجا هم عرض کردیم که اختیارداری آقای واقف که مخالف وقف دانسته شده، مربوط به ما بعد الوقف و تمام شدن آن است و این که بخواهد اختیاری برای خودش قرار بدهد تا وقف را به اموالش بر گرداند و الا اختیارداری او قبل از اتمام وقف، و این‌که وقف را مشروط به شروطی کند که از جمله‌اش ادخال یا اخراج باشد، اشکالی ندارد. بنابر این، ادخال و اخراج با شرط، مانعی ندارد و موجب بطلان وقف نیست؛ لذا وقف صحیح است و شرط در این گونه امور، متبع است. این یک وجه برای صحت این گونه شروط در وقف بود.

وجه دیگری هم برای رد استدلال به روایات، با توجه به اعراض مشهور، ضعف سند و ضعف دلالت آنها، این است که چون در اول کتاب الوقف، بحث کردیم که صدقه، وقف را هم شامل می‌شود یا نه؟ مفصلاً بحث کردیم که اگر صدقه گفته شد و بخواهیم بدانیم مرادش وقف هم هست یا نه، باید همراه با قرینه باشد و در این روایات، لفظ «صدقه» آمده و قرینه‌ای هم بر اراده وقف از آن نداریم.

پس این روایات را کنار می‌گذاریم به جهت مبنایی که در باب اطلاق صدقه در وقف هست. نظر فقهای دیگر هم این است که روایاتش ضعیف السند یا ضعیف الدلاله است و یا به جهت اعراض مشهور از آنها یا به جهت تعارض نمی‌توان به این روایات عمل کرد؛ اگر گفتید دو صحیحه علی بن یقطین از باب تعارض، ساقط می‌شوند و نمی‌توان به آنها عمل کرد بلکه باید به سراغ قواعد و عمومات رفت. بنابر این، این هم یک وجه برای اشکال به استدلال به روایات است. پس حق این است که ادخال و اخراج با شرط، مانعی ندارد اما بدون شرط، چنین امکانی برای آقای واقف، وجود ندارد.

«دقتی عبارتی در عبارت ملحقات»

عبارت «ملحقات» مطلبی دارد که هم در چاپ مؤسسه و هم در چاپ جامعه مدرسین فرموده‌اند: «و العبارة مشوشة و غیر مطابقٍ لما فی المسالک».[1] به عبارت، دقت بفرمایید تا آن را تصحیح کنیم. اگر به یاد داشته باشید، در بحث از این‌که آیا بعد از وقف می‌توان در آن، دخالت کرد یا نه، فرموده بودند مشهور بلکه اجماع قائم شده بر این‌که چنین حقی ندارد اما از شیخ، نقل شده بود که در وقف بر اولاد، امکان دخالت و ادخال اولاد دیگر وجود دارد و به روایاتی هم تمسک شده بود. ابن براج و صاحب «مسالک» از متأخرین فرموده بود اگر در اول وقف، انحصار اولاد موجود را شرط نکند، می‌تواند در ادامه و آینده، در وقف دخالت کند. این کلامی است که به صاحب «مسالک» منسوب است. صاحب «ملحقات» این عبارت را در کتاب خود آورده اما به سبب اشتباه نُسّاخ، به‌درستی منتقل نشده است. اصل بحث، مشخص است و می‌فرماید: «وأما التفصيل الذي حكي عن القاضي واستوجهه صاحب المسالك، فللجمع بين صحيحي ابن يقطين بحمل الأول على صورة الإطلاق [صحیحه اول، آن بود که به صورت مطلق فرمود می‌شود اولاد بعدی را داخل کند] والثاني على عدم صورة التصريح بالاختصاص»[2] ولی این عبارت، معنا ندارد؛ چون جمعش به این بود که اگر به اختصاص، تصریح کرد، حق دخالت ندارد اما این عبارت، چنین معنایی را نمی‌رساند، بلکه صحیحه دوم با توجه به این عبارت «علی عدم صورة التصریح بالاختصاص» همان اطلاق است، پس عبارت باید به این شکل، تصحیح گردد: «علی صورة التصریح بالاختصاص» اینجا واژه «عدم» اضافه است.

پیش از ورود به بحث، مطلبی را یکی از دوستان با دقت در روایات، فرموده بودند که آن را بیان می‌کنم و شاید فرمایش ایشان ناظر به چیزی باشد که امروز، عرض می‌کنم.

ما دو صحیحه در روایات باب داشتیم که یکی به صورت مطلق بود و دیگری که مثل صاحب «مسالک» فرموده بودند به علت دو عبارت «یبیّنه» و «أبانهم بالصدقة»، تصریح به اختصاص، از آن به دست می‌آید. اما در بحث استدلال با شرط ادخال، برخی به صحیحه دومی هم استناد کرده‌اند و گفته‌اند این صحیحه هم دلالت بر این می‌کند که با شرط می‌تواند ادخال من یرید را انجام بدهد. اما کسانی که مخالف شرط ادخال من یرید بودند، گفته‌اند این صحیحه با صحیحه اول علی بن یقطین، تعارض دارد. شما در اینجا می‌گویید می‌تواند دخالت کند اما روایت اول می‌گوید اجازه ندارد؛ پس این دو، تعارض دارند و نمی‌توانید به صحیحه دوم برای صحت شرطیت ادخال من یرید، استدلال کنید.

شاید فرمایش دوستمان به اینجا بر گردد که اینجا تعارض نیست، بلکه مثبِتَین هستند؛ چون روایت اول به صورت اطلاق می‌فرمود چنین شرطی امکان دارد اما در روایت دوم می‌فرماید با شرط، مجاز است، پس این دو، مثبتین هستند و تعارضی با هم ندارند؛ لذا از باب اطلاق و تقیید می‌توان گفت با شرط می‌توان ادخال را صورت داد.

«مبطل وقف بودن شرط ادخال و اخراج از نظر امام»

مسأله 59 «تحریر»: «لا إشکال فی أنه بعد تمامیة الوقف لیس للواقف التغییر فی الموقوف علیه بإخراج بعض من کان داخلاً أو إدخال من کان خارجاً إذا لم یشترط ذلک فی ضمن عقد الوقف [و در این، هیچ بحثی نیست بعد از تمام شدن وقف، هیچ کس نمی‌گوید حق دخالت دارد. اما] و هل یصح ذلک إذا شرطه؟ [که بحث ما بود. عبارت حضرت امام، چنین است:] لا یبعد عدم الجواز مطلقاً [ایشان می‌فرماید مطلقا چه اخراج و چه ادخال، جایز نیست] لا إدخالاً و لا إخراجاً [که ما عرض کردیم ادخال و اخراج با شرط، می‌شود و صحیح است. اینجا می‌فرماید جایز نیست،] فلو شرط ذلک بطل شرطه [شرط هم باطل است. اما وقف چه؟] بل الوقف علی إشکالٍ [مراد از این عبارت چیست؟ برخی که «وسیله» را شرح کرده‌اند، فرموده‌اند «علی إشکالٍ» از این حیث است که وقتی ادخال یا اخراج را انجام می‌دهد، مخصوصاً در اخراج بگوییم یک سری خارج شده‌اند و بقیه تحت عنوان وقف هستند، پس نیازی به صیغه مجدد نیست. مثلاً برای صد نفر خوانده بود و پنجاه نفرشان را بیرون کرد. پنجاه نفر دیگری که مانده‌اند، هنوز مشمول عقد وقف هستند، پس نیازی به خواندن صیغه مجدد برای عقد وقف نیست.

مرحوم سبزواری در «مهذّب الاحکام» این توجیه را کرده و من هرچه فکر کردم تا وجهی برایش پیدا کنیم، موفق نشدم. اما ظاهراً این فرمایش، ارتباطی به اینجا ندارد. آخرین چیز که درباره علت عدم امکان ادخال و اخراج می‌توان گفت، این است که مخالفت با مقتضای عقد وقف است. 

شرط مخالف مقتضای عقد را موجب فساد آن می‌دانند چون قصد انشاء، تحقق نمی‌یابد. اگر شرطی خلاف مقتضای عقد قرار بدهید، یعنی در اصل، انشاء آن عقد را در نظر نیاورده‌اید. بیع برای مبادله مال به مال و تملیک متقابل بایع و مشتری است وقتی که می‌گویید من بیع می‌کنم و شرط می‌کنم که ملک داخل ملکیت شما نشود، یعنی شما در اصل، قصد بیع نکرده‌اید. پس اگر شرطی مخالف مقتضای عقد شد، موجب بطلان می‌شود چون برگشتش، به عدم قصد انشاء است. در اینجا هم مراد حضرت امام از عبارت «علی إشکالٍ» چیست، چون وقتی ما که باطل می‌دانیم، اگر گفتیم مخالف مقتضاست، باید به تصریح بگوییم باطل است؟ ظاهراً «علی إشکالٍ» به این جهت است که این شرط ادخال و اخراج، مخالفتشان به نحوی نیست که آقای واقف نتواند قصد انشاء وقف هم بکند. مثل شرط عدم ملکیت در بیع نیست بلکه تردیدی در اینجا وجود دارد که آیا شرط اخراج و ادخال، مثل شرط عدم تملیک است یا نه؟ اگر مثل آن نباشد، وقف صحیح و شرط باطل می‌شود و اگر مثل آن باشد، موجب بطلان است. این «علی إشکالٍ» اشاره به این تردید است و این تردید را هم می‌توانیم به همان چیزی که عرض کردم، بر گردانیم؛ چون مخالفت مقتضای عقد را عرفاًَ می‌گویند نه مخالفت با ذاتش، پس می‌توانیم بگوییم عرفاً مخالفت با عقد وقف ندارد. همین تردید، نشان می‌دهد که آنها هم نمی‌توانستند جزماً بگویند مخالفت حتمی با مقتضای وقف دارد عرفاً، بنابر این فرموده‌اند «علی إشکالٍ».

حضرت امام در ادامه می‌فرماید:] و مثل ذلک لو شرط نقل الوقف من الموقوف علیهم إلی من سیوجد [اگر نقل وقف از موقوفٌ علیهم به من سیوجد را شرط کند، باطل است و البته اینها طبق مبنای خود ایشان است و الا والد استاد که فرموده صحیح است، اینها را هم صحیح می‌دانند] نعم لو وقف علی جماعةٍ إلی أن یوجد من سیوجد و بعد ذلک کان الوقف علی من سیوجد، صح بلا إشکال»[3] اگر از اول، قصد انشائش این گونه تحقق پیدا کرد که مال شما باشد و کسانی که موجود شدند و کسانی که آمدند، به آنها تعلق پیدا می‌کند؛ یعنی از شما می‌گیریم و به آنها می‌دهید. پس، از ابتدا شرط کرده. اینجا می‌گویند این اراده و شرط به موقوفٌ علیهم بر گشته نه به وقف.

ما می‌گوییم اینجا که می‌فرمایید، با موارد قبلی هم فرقی ندارد و ما از این حیث که هنگام عقد وقف، وقف را این گونه بنا کنند،، تفاوتی نمی‌بینیم. البته درست است که اراده آقای واقف دخالتی ندارد و وقتی آنها آمدند، شاملشان می‌شود. در سیوجد هم همین طور بود و وقف می‌کند علی الموجود و من سیوجد وقتی که آمدند. گفته‌اند دخول، اشکال ندارد اما ادخال است که اشکال دارد. وقتی متولد شدند، از وقف، بهره می‌برند اما ادخال چون به اراده آقای واقف است، گفته‌اند اشکال دارد ولی ما می‌گوییم فرقی بینشان نیست و اراده واقف بعد از تمام شدن وقف نیست بلکه قبل از تمام شدن وقف، این شرط را کرده و این حق را برای خودش قرار داده.

ادامه بحث، انشاء الله در مسأله بعدی، ادامه پیدا می‌کند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. ملحق العروة الوثقی 1: 498.

[2]. تکمله العروة الوثقی 1: 245 و ملحق العروة الوثقی 1: 498.

[3]. تحریر الوسیله 2: 74.